Muy buenas tardes a todos los presentes, en especial a los integrantes de la mesa:
Para CPSR-Perú es muy grato compartir la presentación del Privacy and Human Rights Report, edición correspondiente al año 2005, en su condición de coorganizador de esta conferencia, conjuntamente con el Electronic Privacy Information Center – EPIC, titular del derecho de autor sobre la obra, y del Grupo de Estudios en Internet, Comercio Electrónico, Telecomunicaciones e Informática – GECTI, de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, nuestro amable anfitrión.
La intimidad personal y familiar es usualmente definida como aquel espacio en que el individuo y su familia mantienen en reserva, lejos del conocimiento, ojos y oídos de extraños, actividades o comportamientos que no son socialmente relevantes o que carecen de interés público. Tal esfera, según el derecho, debe preservarse libre de intrusiones de extraños. Esta es, por cierto, una descripción de la intimidad entendida como libertad negativa, mirando “de afuera hacia adentro”, de los terceros hacia el sujeto de derecho. Se trata del espacio vedado, cerrado, oculto, prohibido que cada cual posee y que, por tanto, genera curiosidades mutuas que dan pie a un mercado en el que se comercia informaciones conseguidas mediante intromisiones.
Pienso que lo apropiado sería más bien definir la intimidad desde la óptica opuesta, “de dentro hacia fuera”, desde el sujeto que goza y ejerce su derecho hacia aquellos en el deber de respetarlo, en cuyo caso la intimidad representa el ámbito de libertad del individuo, el momento y lugar en que, como decía Rousseau, lo íntimo se identifica con lo universal. Esto le permite a la persona reencontrarse consigo misma, recargar energías para retornar con brío a las actividades sociales, entre ellas al trabajo, es asimismo el espacio de sosiego en que toma decisiones que afectarán su futuro y que tendrán (en la sumatoria de millones de intimidades y autonomías) consecuencias de amplios alcances.
Citando a Bobbio, “nuestra vida se desenvuelve dentro de un mundo de normas. Creemos ser libres, pero en realidad estamos encerrados en una estrechísima red de reglas de conducta, que desde el nacimiento hasta la muerte dirigen nuestras acciones en esta o en aquella dirección”. Pues bien, el pequeño resquicio que deja abierto ese sistema de reglas de conducta, es ocupado por la intimidad personal y familiar.
La intimidad, construida desde el individuo hacia el exterior, entendida como espacio de libertad en el que el sujeto decide en qué medida expone o no su vida privada, disminuye apreciaciones negativas del derecho a la intimidad que lo vinculan –en ocasiones- con el secretismo, individualismo, aislamiento, retraimiento y la clausura. Concebido así, el derecho a la intimidad se revela no como el derecho del solitario o del ermitaño, sino como el ejercicio de la mínima y necesaria libertad y autonomía que el derecho moderno debe garantizar a la persona humana para que a partir de su personalidad en acción edifique lo público y social; por ende, estamos ante un derecho fundamental, base de la ciudadanía y dinámicamente relacionado con aquella noción clásica según la cual el ser humano es ser humano en sociedad. Lo planteado justifica el esfuerzo por averiguar en 73 países, convocando la participación de alrededor de 200 expertos y colaboradores, durante casi un año de labores, cuál es el estado de la privacidad en el planeta.
Ahora bien, hemos comenzado refiriéndonos a la intimidad personal y familiar. ¿Cómo se explica entonces que el libro que ahora presentamos posea contenidos que exceden el derecho a la intimidad? Por ejemplo, temas referidos a identificación personal, votación electrónica, privacidad respecto de los datos de viajes, nanotecnología, acceso a la información pública, entre otros.
Interpretado en términos de la tradición jurídica romano germánica, el concepto del right of privacy del common law, que es el que maneja EPIC, comprende al menos –para nosotros- el derecho a la intimidad personal y familiar propiamente dicho, el secreto de las comunicaciones y la confidencialidad de los documentos privados, la privacidad física frente a procedimientos tales como pruebas genéticas, biometría, auscultamiento de cavidades corporales, la inviolabilidad del domicilio, la privacidad en lugares de trabajo e incluso en espacios públicos, así como todo aquello que, de una manera u otra, proteja la dignidad humana.
En ese sentido, el right of privacy estadounidense corresponde más a la concepción alemana del derecho general de la personalidad. El derecho general de la personalidad, entendido como derecho matriz que comprende una amplia gama de derechos innatos, vitalicios, personalísimos, extrapatrimoniales, relativamente indisponibles, nominados o innominados, contenidos o no en el derecho positivo, responde al espíritu garantista de protección de la persona como un todo.
A decir de Marcelo Bauzá, puede hallarse una manifestación del derecho de la personalidad en las sucesivas constituciones uruguayas, que de 1918 en adelante contienen preceptos que establecen que “la enumeración de derechos, deberes y garantías no excluye otros derechos inherentes a la personalidad humana” y que “no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de la leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.
Concordante con esta línea, el artículo tercero de la Constitución peruana de 1993, luego de listar un catálogo de derechos en el artículo segundo, precisa que la enumeración de éstos no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
Hecha esta introducción, pasemos a revisar someramente algunos de los resultados fruto de la investigación realizada en Latinoamérica:
En la República Argentina, debido a la presión pública por el creciente número de secuestros, se promulgó en mayo de 2004 una ley sobre los servicios de comunicaciones móviles que eliminó el anonimato en la compra de celulares. La ley obliga a las empresas que venden teléfonos móviles a recolectar la identidad de sus clientes, incluso de aquellos que tienen la modalidad de servicio con tarjetas pre-pago.
En enero de 2004, el Congreso aprobó la controvertida ley 25.873, la misma que modificó la ley nacional de telecomunicaciones de 2003, estableciendo la obligación de las empresas de telecomunicaciones de colaborar con las investigaciones de la justicia y –en concreto- con los pedidos de informes; así como la obligación de retener ciertos datos de tráfico (telefónicos, por Internet y por cualquier otro medio como la telefonía IP) por el lapso de 10 años. El reglamento de esta ley generó gran discusión pública. La cámara que agrupa a las empresas de telecomunicaciones interpuso una acción de amparo en contra de la aplicación del decreto reglamentario, basándose en los costos que acarreaba el cumplimiento de la medida. Debido a la presión mediática, el presidente Kirchner suspendió el decreto que él mismo había expedido.
En Bolivia se agregó en el año 2004 la acción de habeas data al texto constitucional, la misma que se puede seguir mediante un proceso sumarísimo.
En Brasil se han presentado al congreso varios proyectos de ley. Algunos de ellos obligarían a los Proveedores de Servicios de Internet (ISPs) y proveedores de alojamiento web a mantener información personal identificable, tal como el nombre, número de documento de identidad, dirección y teléfono de sus clientes, por un plazo de 2 a 5 años, así como datos de tráfico de las conexiones individuales a Internet, incluyendo los números IP de los emisores y receptores de comunicaciones, cuándo se conectan y desconectan a la Internet, la cantidad de data enviada y recibida, por un lapso de seis meses a cinco años.
La interceptación ilegal de comunicaciones por parte de investigadores privados, así como la grabación de conversaciones privadas, son fenómenos comunes en Brasil. También en 2004, como respuesta a escándalos que involucraban a funcionarios del gobierno federal, el Ministerio de Justicia manifestó su intención de presentar un proyecto de ley destinado a prohibir la interceptación y el uso de la información así recogida, con penas de cárcel para los periodistas que usen cualquier información obtenida a través de dichos medios.
Como reacción a las políticas antiterroristas de los EE.UU., que crearon un sistema de registro de visitantes extranjeros que comprende el fotografiado y la toma de huellas digitales automatizadas, una corte brasilera resolvió –en reciprocidad- que los ciudadanos estadounidenses también tendrían que seguir similar procedimiento antes de permitírseles el ingreso a Brasil. No obstante la orden de la corte fue luego revocada, un mecanismo similar fue establecido a través de un decreto del gobierno federal. Hacia finales de 2004, los gobiernos de Brasil y Estados Unidos acordaron mecanismos de cooperación recíprocos sobre la materia.
Respecto del creciente número de cámaras de vídeovigilancia en lugares públicos y privados, la ciudad de São Paulo, promulgó una ordenanza municipal que ordena la instalación de signos distintivos informando de la existencia de tales cámaras, tanto en lugares públicos como privados. Las imágenes grabadas serán confidenciales y el incumplimiento de las normas de protección de datos dará lugar a responsabilidad por parte de los infractores.
En Chile se aprobó una ley de protección al consumidor que contiene disposiciones contra el spam. Establece un sistema op-out y prescribe que todo correo electrónico comercial debe indicar el nombre del remitente, una descripción precisa de lo que ofrece y una dirección válida a la cual el consumidor pueda enviar un mensaje destinado a evitar cualquier futuro email.
En Colombia existen tres proyectos de hábeas data en discusión. Uno de los más controvertidos es el proyecto de ley estatutaria 071 de 2005, presentado por el Ministerio de Hacienda y algunos congresistas. Según el profesor Remolina, dicho proyecto deteriora el alcance del derecho fundamental de la protección de los datos personales de los colombianos, fortalece a las empresas que negocian con dicha información y expone a Colombia a que sea catalogada internacionalmente como un país que no garantiza un nivel adecuado de protección de la información personal. La iniciativa recoge algunos –no todos- de los estándares internacionales en la materia, pero recorta el alcance que se le ha dado al hábeas data en Colombia y en el contexto internacional.
En Costa Rica hay tres proyectos de ley en discusión que regularían el procesamiento automatizado de información personal. La Corte Suprema ha reconocido el derecho a acceder a la información pública, a pesar de no estar regulado.
En Ecuador se adoptó una ley de transparencia y acceso a la información pública en mayo de 2004, que otorga a los ciudadanos el derecho a solicitar y obtener información sobre actos, contratos y proyectos financiados con recursos públicos. También en Ecuador se promulgó la ley de los burós de información crediticia, que tiene por objeto regular la constitución, organización, funcionamiento y extinción de las centrales de riesgo. Según la norma legal, la información que obtengan y conserven tendrá por exclusiva finalidad ser destinada a la prestación del servicio de referencias crediticias y deberá ser mantenida en el país. La información histórica de personas naturales y jurídicas, no podrá exceder de seis años; por tanto, a los burós de información crediticia les está prohibido recabar y proporcionar información posterior a ese límite.
En el parlamento guatemalteco se presentó (en febrero de 2005) un proyecto de ley de acceso a la información pública, clasificación y desclasificación de información en poder del Estado.
En México existen tres iniciativas legislativas referentes a protección de datos personales, pendientes de aprobación. La ley mexicana de acceso a la información pública establece como uno de sus propósitos la protección de los datos personales contenidos en ficheros de entidades públicas. Creó el Instituto Federal de Acceso a la Información Pública, uno de cuyos fines es la protección de tal información a través de la capacitación a los servidores públicos, la elaboración de estudios y procedimientos. En cumplimiento de sus funciones, el IFAI realizó de noviembre de 2004 a enero de 2005, una encuesta entre 800 funcionarios de 212 entidades públicas, para determinar qué dependencias poseen bases de datos no reportadas, ha redactado pautas generales que serán de cumplimiento obligatorio por todas las entidades públicas federales y ha establecido una comisión especial de datos personales.
En el Perú se publicó en la página web del Ministerio de Justicia, hacia agosto de 2004, un proyecto de ley de protección de datos personales que, en líneas generales, sigue lo establecido en la normativa europea sobre la materia. Cabe destacar la promulgación –en mayo de 2004- de la Ley 28237, Código Procesal Constitucional, que regula de manera integral los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, acción popular e inconstitucionalidad, sobre todo porque se trató de una iniciativa privada, impulsada de manera espontánea por un grupo de renombrados abogados peruanos, que formularon un anteproyecto que con escasas modificaciones fue aprobado por el Congreso de la República. En abril de 2005 se promulgó la ley que regula el uso del correo electrónico comercial no solicitado (spam). La norma, que se prevé que tendrá escaso efecto práctico, establece que todo correo electrónico comercial, promocional o publicitario no solicitado, que se origine en el Perú, deberá contener características específicas de información tales como la palabra "publicidad" en el asunto del mensaje, el nombre de la persona natural o jurídica que lo envía y una dirección de correo electrónico válida y activa que pueda ser utilizada para la exclusión voluntaria. La ley también dispone una compensación económica para las víctimas del spam, obliga a los proveedores de servicios de Internet a contar con sistemas de filtro e inusitadamente los responsabiliza (siendo ellos también los afectados) por el spam que reciban sus clientes.
En Venezuela, se aprobó la Ley de Responsabilidad Social de la Radio y Televisión – RESORTE, denominada por la oposición la “ley mordaza”. En general esta ley establece franjas protegidas y programación de contenido socialmente responsable. También regula la publicidad y prevé múltiples penas en caso de incumplimiento. Más allá de la justificación oficial de la norma, como protectora de la población, preventiva de la exposición de los niños y adolescentes a información “inapropiada”, la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP) y Reporteros sin Fronteras (RSF) han expresado su preocupación por la censura previa y restricciones a la información que la ley RESORTE establece.
En agosto de 2004 y en los meses siguientes, la lista de quienes firmaron las planillas solicitando la revocatoria del mandato del presidente Chávez fue hecha pública en la Internet por el parlamentario Luis Tascón, exponiéndolos a represalias de parte de seguidores del gobierno.
Para concluir, queremos anunciarles la próxima presentación de lo que será la primera edición en castellano del libro Privacidad y Derechos Humanos 2005, co-editada por EPIC en asociación con CPSR-Perú. Este trabajo –que lamentablemente no ha podido ser concluido a tiempo para este evento, por lo extenso y minucioso- constituye una verdadera edición en español que implica bastante más que la sola traducción del idioma inglés.
El libro en castellano contendrá la parte general del PHR 2005, los reportes individuales de 14 países de América Latina y los capítulos referentes a aquellas legislaciones más influyentes en nuestro medio: España, Portugal, Italia, Francia y Alemania. Por relevancia y contraste, se ha decidido incluir los reportes de Estados Unidos, Gran Bretaña y Canadá.
En él destacamos el trabajo realizado por la Red Iberoamericana de Protección de Datos Personales, colaboradora de este evento, al igual que el Foro Hábeas Data. Gracias a la acción de la Red Iberoamericana y de conformidad con el compromiso asumido en la Declaración de La Antigua, Guatemala, ratificado por los Jefes de Estado y de Gobierno durante la reunión sostenida en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, en el año 2003, en noviembre próximo se realizará en Ciudad de México el IV Encuentro Iberoamericano de Protección de Datos Personales.
Les agradecemos cordialmente su concurrencia y la atención prestada.
