· P1: ¿Cuáles son las disposiciones de antielusión de la DMCA?

· P2: ¿Por qué se aprobó la DMCA?

· P3: Entonces, ¿qué es toda esa polémica sobre la DMCA?

· P4: ¿Cuáles son las medidas de protección tecnológica?

· P5: ¿Existe realmente alguna diferencia entre los controles de acceso y los controles de copia?

· P6: ¿Qué significa antielusión?

· P7: ¿Qué es una herramienta de antielusión?

· P8: ¿Qué implica distribuir herramientas de antielusión?

· P9: ¿Qué clase de autorización se exige al titular de derechos de autor para eludir legalmente un sistema?

· P10: ¿Puede un sistema eludirse de manera legal?

· P11: ¿Hay excepciones en la DMCA que permitan la elusión de sistemas de protección tecnológica?

· P12: ¿Cómo afecta a bibliotecas y archivos las disposiciones antielusivas?

· P13: ¿Las disposiciones antielusivas entorpecen actividades que tienen como objetivo el cumplimiento de la ley?

· P14: ¿Puede aplicarse una medida de protección tecnológica a un programa de ingeniería inversa?

· P15: ¿Cómo afectan las disposiciones antielusivas de la DMCA a los investigadores de cifrado?

· P16: ¿Se permite la elusión para proteger a los niños de los contenidos de Internet?

· P17: ¿Puedo eludir medidas de protección tecnológica con el fin de proteger mi propia privacidad?

· P18: ¿Cómo afectan las disposiciones entielusivas a las pruebas realizadas en sistemas de seguridad?

· P19: ¿Las disposiciones antielusivas interfieren en dispositivos análogos?

· P20: ¿De qué manera afecta la DMCA al desarrollo de productos interoperables?

· P21: ¿Cómo afecta la DMCA al público general?

· P22: ¿Qué efecto tienen las disposiciones antielusivas en las defensas tradicionales de la ley de Derechos de Autor?

· P23: ¿Qué es el "uso honrado"?

· P24: ¿Cómo afecta la DMCA al dominio público?

· P25: ¿Cómo afecta la DMCA a la doctrina de la primera venta?

· P26: ¿Cómo afecta la DMCA a la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos?

· P27: ¿Qué exención aplica la Oficina de Regulación de Derechos de Autor en el marco de la DMCA?

· P28: ¿Qué es una clase de obras para la Oficina de Regulación de Derechos de Autor en el marco de la DMCA?

· P29: ¿Cuál es la base para eximir a las "clases de trabajos" de la DMCA?

· P30: ¿Cuál es la exención concedida por la DMCA al filtrado de software?

· P31: ¿Cuál es la exención que la DMCA concede al mal funcionamiento?

· P32: ¿Cuáles son las sanciones por desobedecer las disposiciones antielusivas de la DMCA?

· P33: ¿Cuáles son las sanciones que contempla el código civil por violar el artículo 1201 de la DMCA?

· P34: ¿Cuáles son las sanciones que contempla el código penal por violar el artículo 1201 de la DMCA?

Pregunta 1: ¿Cuáles son las disposiciones de antielusión en el marco de la DMCA?

Respuesta: La Ley de Derechos de Autor para el Milenio Digital (DMCA) es la enmienda más reciente a la ley de derechos de autor, en virtud de la cual se prohíbe la "elusión" de medidas técnicas de seguridad y controles sobre el uso de productos y contenido digital, añadida como una nueva categoría a la lista de violaciones de los derechos de autor. Estas provisiones antielusivas ponen la fuerza de la ley detrás de cualquier sistema tecnológico empleado por los titulares de derechos de autor para controlar la reproducción y el acceso a sus obras digitales.

La DMCA contiene cuatro disposiciones fundamentales: 1. prohíbe la elusión de los controles de acceso[1201(a)(1)(A)]; 2. prohíbe los dispositivos de elusión de controles de acceso (la llamada prohibición de "tráfico") [1201(a)(2)]; 3. prohíbe los dispositivos de elusión de medidas de protección de derechos de autor[1201(b)]; y 4. prohíbe la eliminación de información sobre la gestión de los derechos de autor (CMI) [1202(b)]. La primera disposición prohíbe el acto de eludir medidas de protección tecnológica; la segunda y la tercera, prohíben el uso de dispositivos tecnológicos que faciliten la elusión de los controles de acceso o de copia, y la cuarta impide que cualquier individuo elimine información sobre dispositivos y normas de acceso y uso. Las tres primeras provisiones también presentan ciertas diferencias en tanto que las dos primeras se centran en las medidas de protección tecnológica que proporcionan un control de acceso al titular de derechos de autor, mientras que la tercera disposición prohíbe la elusión de protecciones tecnológicas contra la copia no autorizada y otras actividades que pueden incurrir en la violación de los derechos de autor.

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Pregunta 2: ¿Por qué se aprobó la DMCA?

Respuesta: El propósito de la DMCA fue el de garantizar la protección de obras con derechos de autor en el mundo digital, amparando las medidas de protección tecnológica contra el acceso y copiado de estas obras dentro de un marco legal. Esta enmienda al título 17 de la Ley de derechos de autor entró en vigor el 28 de octubre de 1998 en los Estados Unidos, como una implementación del Tratado sobre Derechos de Autor de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI), adoptado dos años antes por varios países de todo el mundo. La DMCA ha puesto en práctica estas recomendaciones de una manera excesivamente severa, con lo cual ha proporcionado a los autores mayor protección de la que pretendía el tratado internacional.

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Pregunta 3: Entonces, ¿qué es toda esa polémica sobre la DMCA?

Respuesta: El salto a la distribución de material registrado en formato digital ha venido acompañado de nuevos métodos de protección. Mediante el uso de "seguros digitales" -sistemas tecnológicos que protegen el material registrado- los productores y fabricantes son capaces de ejercer un riguroso control sobre quién accede a, usa o copia sus obras y bajo qué condiciones. Los productores insisten en que los "seguros digitales" son necesarios para proteger sus materiales de la piratería y del uso indebido. Pero estos nuevos sistemas tecnológicos, y el hecho de que las disposiciones de la DMCA consideren como delito el evitarlos, merman la capacidad de los individuos para hacer un "uso honrado" de la información digital y, esencialmente, reemplaza la negociación de los términos de uso de esos productos con términos y condiciones unilaterales impuestas por los titulares de los derechos de autor. Estos mecanismos de protección tecnológica no suelen ser muy claros ni evidentes para el comprador o usuario sino hasta después de la compra. En algunos casos, los productores que usan estas medidas técnicas para poner límites al acceso y al uso de sus obras no revelan los términos de uso a los compradores o licenciatarios de sus productos.

Las protecciones y exenciones de la antielusión y de las prohibiciones referidas a los dispositivos de elusión que se incluyen en la ley son desafortunadamente escasas. En consecuencia, las actividades legítimas de científicos, ingenieros de software, periodistas y otros se han visto afectadas. Los titulares de derechos de autor y el gobierno han utilizado la DMCA para evitar la creación de software por parte de terceros, silenciar a técnicos informáticos e interponer acciones judiciales contra periodistas que proporcionen enlaces de hipertexto a código de software.

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Pregunta 4: ¿Cuáles son las medidas de protección tecnológica?

Respuesta: Ya existen sistemas de protección tecnológica en DVDs, libros electrónicos, consolas de videojuegos, juegos robotizados, streaming por Internet y secciones de páginas web protegidas mediante contraseña de acceso. El hecho de que una protección digital sea realmente pobre y fácil de eludir no ha impedido que los tribunales apliquen esta ley para sancionar a quienes la traspasan.

La DMCA define el control de acceso como una medida que "en el transcurso normal de su operación, exige aplicar información, ya sea un proceso o un tratamiento, con la autorización del titular de los derechos de autor, para acceder a la obra." [1201(a)(3)(B)] Un control de acceso es una tecnología, como una clave o codificación que controla quién o qué puede interactuar con la obra registrada. Se considera incumplimiento de la DMCA al hecho de eludir los controles de acceso; pero también es incumplimiento proporcionar a terceros herramientas que eludan los controles de acceso (incluida la venta, distribución sin cargo y, probablemente, el enlace a un sitio que disponga de dicha tecnología – o incluso el código fuente).

La DMCA define el control de copia como una medida que, "en el transcurso ordinario de su operación, impide, restringe o limita el ejercicio de los derechos de un titular de derechos de autor." [1201(b)(2)(B)]. Los sistemas informáticos pensados para proteger a un autor contra la violación de sus derechos controlan si la obra se puede copiar, cuántas copias se pueden hacer, cuánto tiempo se puede tener posesión de la obra, etc. Constituye incumplimiento de la DMCA proporcionar a terceros herramientas para eludir los controles de copia [1201(b)]; en cambio, no se incumple la DMCA al tomar parte en el acto de elusión de los controles de copia. Más bien, la presente disposición sirve para dar respaldo en la lucha contra las actividades que infringen la ley tradicional de derechos de autor.

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Pregunta 5: ¿Existe realmente alguna diferencia entre los controles de acceso y los controles de copia?

Respuesta: Si bien existen diferencias en cuanto a los tipos de actividades controladas por estas medidas de protección tecnológica, algunos titulares de derechos de autor procuran aunar los controles de uso y acceso en la ejecución de estos sistemas. Por ejemplo, al intentar poner en práctica un modelo de negocio "pago-por-uso", hay titulares de derechos de autor que usan insistentemente un único sistema de control que cobrar por separado los diferentes usos de una obra incluso después de haber pagado para acceder a la obra en cuestión.

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Pregunta 6: ¿Qué significa antielusión?

Respuesta: Elusión, según la Section 1201(a)(3)(A), significa "decodificar o descifrar una obra codificada o cifrada, o evitar, esquivar, eliminar, desactivar o dañar una medida de protección tecnológica, sin autorización del titular de los derechos de autor." Si bien el ámbito total de actividades y prácticas que encajarían en esta definición aún no ha sido examinado por los tribunales estadounidenses, cualquier acto de franquear una medida de seguridad en un sistema digital puede considerarse elusión.

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Pregunta 7: ¿Qué es una herramienta de antielusión?

Respuesta: Las herramientas prohibidas en el marco de la DMCA son programas inicialmente diseñados o producidos con la finalidad de eludir un mecanismo de control de acceso o copia [1201(2)(a)], [1201(b)(1)(A)]. Estos programas vienen en varios formatos diferentes, entre ellos productos, servicios, dispositivos o componentes. La DMCA incluye en su definición de herramientas de elusión, el que estos dispositivos no tengan otros usos comerciales significativos que no sea la elusión, o el que sean comercializados para ser usados en elusión.[1201(2)(B-C)], 1201(b)(1)(B-C)].

La intención del congreso con estas prohibiciones era que fueran análogas a leyes que prohíben de manera explícita la fabricación o distribución de decodificadores que permiten acceder a servicios de televisión por cable y satélite sin pagar. No obstante, la definición general de herramientas elusivas en la DMCA genera numerosas situaciones en las que los usos legales de obras registradas también están prohibidos, simplemente porque la tecnología necesaria para realizar esos usos legítimos es ilegal según la prohibición de dispositivos de elusión.

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Pregunta 8: ¿Qué implica distribuir herramientas de antielusión?

Respuesta: La sección 1201(a)(2) define la distribución como "fabricación, importación, oferta al público, suministro o tráfico" de herramientas elusivas. Esta definición puede ser interpretada de manera excesivamente amplia por los tribunales, como fue evidente en el caso de codificación de DVDs Universal contra Corley. En su fallo, el tribunal en Estado Unidos no sólo consideró que hacer el código fuente de un programa gratuito era un tipo de distribución, sino que además el mero hecho de enlazar a un sitio web que contuviera herramientas ilegales constituía delito de "tráfico."

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Pregunta 9: ¿Qué clase de autorización se exige al titular de los derechos de autor para eludir legalmente un sistema?

Respuesta: Depende. En general, las disposiciones antielusivas de la DMCA reservan amplia autoridad a los titulares de derechos de autor a decidir quién puede eludir sus sistemas.

Por ejemplo, aunque la DMCA contiene una exención para la investigación sobre cifrado, cualquier investigador que quiera acceder a la elusión necesita un permiso del titular de derechos de autor con el fin de obtener la exención [1201(g)(2)(C)]. Además, en el marco de la DMCA sólo los individuos que estén estudiando, capacitándose o trabajando en investigaciones cifradas pueden ser considerados investigadores legítimos ante la ley [1201(g)(3)(B)]. Por último, los investigadores deben hacer saber inmediatamente al creador del sistema en qué momento lo franquean. [1201(g)(3)(C)] La exención para pruebas de seguridad es aún más restrictiva respecto a la obtención de un permiso por parte del titular de derechos de autor, ya que exige a cualquier individuo relacionado con las pruebas de seguridad no sólo que solicite, sino que obtenga la autorización [1201(j)(1)]. Por otro lado, la exención relativa al cumplimiento de la ley, a los servicios de inteligencia y a otros intereses gubernamentales no necesitan cumplir estos requisitos de notificación a los titulares de derechos de autor sobre sus actividades [1201(e)].

Una importante limitación al control otorgado a los titulares de derechos de autor es que los fabricantes y creadores de productos electrónicos, telecomunicaciones o informática no están obligados a diseñarlos para responder a los sistemas de protección digital implementados por los titulares de derechos de autor en sus propias obras [1201(c)(3)]. Con esta limitación, la DMCA ha anticipado en excesivo control que los titulares de derechos de autor podría ejercer sobre los productos utilizados promocionar sus obras y sobre las propias obras.

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Pregunta 10: ¿Puede un sistema eludirse de manera legal?

Respuesta: Depende. En general, las disposiciones de la DMCA conceden amplia autoridad a los titulares de derechos de autor para determinar quién puede eludir sus sistemas.

Por ejemplo, aunque la DMCA contiene una exención para investigaciones sobre criptografía, cualquier investigador debe obtener de manera legal la obra de autor y solicitar al titular de los derechos el permiso de elusión para quedar eximido [1201(g)(2)(C)]. Además, en el marco de la DMCA sólo los individuos que estén estudiando, capacitándose o trabajando en investigaciones cifradas pueden ser considerados investigadores legítimos ante la ley [1201(g)(3)(B)]. Por último, los investigadores deben hacer saber inmediatamente al creador del sistema en qué momento lo franquean. [1201(g)(3)(C)] La exención para pruebas de seguridad es aún más restrictiva respecto a la obtención de un permiso por parte del titular de derechos de autor, ya que exige a cualquier individuo relacionado con las pruebas de seguridad no sólo que solicite, sino que obtenga la autorización [1201(j)(1)]. Por otro lado, la exención relativa al cumplimiento de la ley, a los servicios de inteligencia y a otros intereses gubernamentales no necesitan cumplir estos requisitos de notificación a los titulares de derechos de autor sobre sus actividades [1201(e)].

Una importante limitación al control otorgado a los titulares de derechos de autor es que los fabricantes y creadores de productos electrónicos, telecomen unicaciones o informática no están obligados a diseñarlos para responder a los sistemas de protección digital implementados por los titulares de derechos de autor en sus propias obras [1201(c)(3)]. Con esta limitación, la DMCA ha anticipado un excesivo control que los titulares de derechos de autor podrían ejercer sobre los productos utilizados para correr sus obras, además de las obras en sí mismas.

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Pregunta 11: ¿Hay excepciones en la DMCA que permitan la elusión de sistemas de protección tecnológica?

Respuesta: Existen siete exenciones en la sección 1201 de la DMCA, algunas de las cuales permiten la elusión de los controles de acceso y copiado para fines concretos; entre ellas, las hay que permiten la distribución limitada de herramientas de elusión en determinadas circunstancias. Estas siete exenciones son para:

• Bibliotecas, archivos e instituciones educativas con fines adquisitivos; [1201(d)]
• Actividades para la observancia de la ley y para servicios de inteligencia; [1201(e)]
• Ingeniería inversa, para el desarrollo de programas con compatibilidad operativa; [1201(f)]
• Investigación en criptografía; [1201(g)]
• Proteger a los menores de determinados contenidos en Internet; [1201(h)]
• Proteger la privacidad de información personal; [1201(i)]
• Pruebas de seguridad [1201(j)]

Además de estas siete exenciones, la Biblioteca del Congreso es requerida cada tres años para eximir la elusión de medidas que previenen el "uso honrado" de obras protegidas. [1201(a)(1)(B-E)] La DMCA también contiene disposiciones que garantizan que los derechos tradicionales de la ley de derechos de autor se apliquen también a la DMCA. La sección 1201(c)(1) dispone que los derechos, los recursos, las limitaciones o las defensas ante demandas de alienación de los derechos de autor siguen vigentes. La sección 1201(c)(4) estipula que estas disposiciones no deberían afectar a los derechos a libertad de opinión y de expresión en actividades que utilicen productos electrónicos, informáticos o de telecomunicaciones.

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Pregunta 12: ¿Cómo afectan las disposiciones antielusivas a bibliotecas y archivos?

Respuesta: La DMCA proporciona una exención a bibliotecas, archivos e instituciones educativas sin fines de lucro, permitiéndoles eludir un sistema que protege una obra registrada con el propósito de decidir su adquisición. [1201(d)] Esta exención pone un límite a las mencionadas instituciones, al restringir la elusión sólo a aquellas circunstancias en que acceder a dicha obra no sea posible por ningún otro medio. [1201(d)(2)] Además, la exención limita la elusión al tiempo reducido que tarda la institución en tomar la decisión de adquirir o no la obra. [1201(d)(1)(A)]

A las bibliotecas, instituciones educativas y otras organizaciones similares les preocupa que estos sistemas de protección técnica y las leyes que los sustentan concedan un control excesivo al titular de derechos de autor, y pongan en peligro la capacidad del público para acceder a estas obras. La prohibición aplicada a la distribución de dispositivos elusivos también implica que las bibliotecas que deseen utilizar esta exención no puedan hacerlo de manera independiente y tengan que recurrir a un criptógrafo (un lujo que muchas bibliotecas no se pueden permitir).

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Pregunta 13: ¿Las disposiciones antielusivas entorpecen actividades que tienen como objetivo el cumplimiento de la ley?

Respuesta: La DMCA permite a los agentes del cumplimiento de la ley y a los servicios de inteligencia eludir sistemas de protección tecnológica con el fin de identificar y encarar los puntos débiles de sistemas informáticos o redes gubernamentales.

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Pregunta 14: ¿Puede aplicarse una medida de protección tecnológica a un programa de ingeniería inversa?

Respuesta: La sección 1201(f) permite a los creadores de software eludir las medidas de protección tecnológica de un programa informático obtenido de manera legal con el fin de identificar los elementos necesarios para lograr la compatibilidad de un programa informático independiente con otros programas. Un creador de software puede aplicar ingeniería inversa al programa sólo si:

• los elementos necesarios para alcanzar la compatibilidad operativa todavía no están disponibles o
• la ley de derechos de autor contempla la ingeniería inversa

Los ingenieros informáticos tienen permiso para desarrollar y utilizar dispositivos elusivos para alcanzar la compatibilidad operativa. [1201(f)(2)]

Sólo se exime a los ingenieros de la prohibición de herramientas elusivas con el propósito de alcanzar la compatibilidad, y no para acceder, con fines fraudulentos, a obras protegidas. [1201(f)(2)]

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Pregunta 15: ¿Cómo afectan las disposiciones antielusivas de la DMCA a los investigadores de criptografía?

Respuesta: La exención para la investigación sobre criptografía está pensada para proteger la elusión que fomentan los conocimientos en materia de la tecnología cifrada o contribuye al desarrollo de productos cifrados. La elusión está permitida para la investigación de criptografía, siempre y cuando se actúe de buena fe y se dan las siguientes circunstancias:

• el investigador obtuvo la obra registrada de manera legal (es decir, esta exención afecta sólo a los controles de copiado, no a los de acceso); [1201(g)(2)(A)]
• la elusión es necesaria para la investigación; [1201(g)(2)(B)]
• el investigador intentó obtener un permiso del titular de derechos de autor antes de proceder a la elusión; [1201(g)(2)(C)] y
• la elusión es, de lo contrario, permisible de acuerdo con las leyes pertinentes. [1201(g)(2)(D)]

Además de los factores mencionados arriba, la DMCA indica a los tribunales que tengan en consideración otros tres factores a la hora de determinar si se aplica la exención en un caso particular:

• si la información descubierta se ha divulgado, en cuyo caso, si se ha divulgado de una manera "calculada razonablemente para avanzar" en el desarrollo de la investigación o de la tecnología cifrada o de una manera "que facilita la infracción"; [1201(g)(3)(A)]
• si el investigador sigue un curso legítimo de estudio, trabaja, está capacitado como corresponde o es un experto en el ámbito de la tecnología cifrada; [1201(g)(3)(B)] y
• si el investigador pone de inmediato en conocimiento del titular de derechos de autor los hallazgos y la documentación de la investigación. [1201(g)(3)(C)]

Los investigadores en cuestión pueden desarrollar, utilizar y facilitar a investigadores colaboradores dispositivos elusivos con el único fin de llevar a cabo investigaciones sobre criptografía de buena fe.

Importantes criptógrafos han criticado la elusión por cubrir un abanico demasiado amplio de actividades y por definir vagamente las actividades que los investigadores tienen permitidas. Los criptógrafos temen, de manera muy significativa, que la publicación de sus avances en la investigación pueda considerarse distribución de dispositivos elusivos. Su vulnerabilidad a ser demandados por la publicación de sus investigaciones se ve acentuada debido a la necesidad de poner los hallazgos en conocimiento del titular de derechos de autor, especialmente antes de que estos hallazgos vean la luz.

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Pregunta 16: ¿Se permite la elusión para proteger a los niños de los contenidos de Internet?

Respuesta: La DMCA incluye una exención tanto de antielusión como de la prohibición de dispositivos elusivos para programas cuya única finalidad sea ayudar al individuo a evitar que los menores accedan a contenido censurable publicado en Internet.[1201(h)] Desafortunadamente, esta exención es demasiado limitada, porque los mecanismos de protección tecnológica que protegen estos contenidos también se pueden utilizar para proteger otro tipo de material en Internet. Desarrollar y distribuir un programa diseñado para la protección del menor es vulnerable a la responsabilidad legal por otros usos que se pueden hacer de dicho producto.

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Pregunta 17: ¿Puedo eludir medidas de protección tecnológica con el fin de proteger mi propia privacidad?

Respuesta: La exención para proteger información personal permite la elusión de una medida tecnológica que recabe información personal, como el "cookie" de un navegador. Sin embargo, la exención se limita a circunstancias en las que:

• no se comunique debidamente al usuario que la medida tecnológica en cuestión se emplea para recoger o difundir datos personales; [1201(i)(1)(B)]
• la elusión no tenga más efecto que la capacidad de identificar la recolección y/o difusión de información; [1201(i)(1)(C)] y
• el acto de elusión se lleve a cabo con el solo propósito de identificar dicha información. [1201(i)(1)(D)]

No obstante, la exención que permite la elusión de tecnologías que recaban información personal tiene un uso limitado para el consumidor medio como medida de protección de la privacidad, ya que los dispositivos de antielusión no eximen la distribución de herramientas para la protección de la privacidad.

Por lo tanto, los individuos deben tener la competencia de analizar y manipular el código fuente del computador para proteger su privacidad en Internet si los sistemas de protección digital se utilizan en tecnologías que recaban información.

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Pregunta 18: ¿Cómo afectan las disposiciones antielusivas a las pruebas realizadas en sistemas de seguridad?

Respuesta: La DMCA permite la elusión llevada a cabo en pruebas de sistemas de seguridad siempre y cuando lo permita la ley. [1201(j)] Las pruebas de seguridad se definen en la DMCA como la "obtención de acceso, con autorización expresa, a un computador, un sistema informático o una red con el único propósito de probar, estudiar y/o corregir un fallo informático posible o real en el sistema de seguridad, o bien algún problema de vulnerabilidad o procesamiento." [1201(j)(1)] Para determinar si es posible aplicar esta excepción, la DMCA solicita al tribunal que evalúe si la información derivada de las pruebas de seguridad se ha utilizado únicamente para mejorar las medidas de seguridad o para facilitar la infracción. La DMCA también permite el desarrollo, la producción o la distribución de medios tecnológicos con el fin exclusivo de usarlos como dispositivos elusivos sólo para realizar pruebas de seguridad legales.

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Pregunta 19: ¿Las disposiciones antielusivas interfieren en dispositivos análogos?

Respuesta: La DMCA requiere que las grabadoras de vídeo análogas se sometan a los dos formatos tecnológicos de control de reproducción más extendidos en el mercado actual -la tecnología de control automático y la de control de copia en banda de color. Además, la DMCA prohíbe el rediseño de las grabadoras de vídeo, y el uso de dispositivos "caja negra" o "hackeo de software" para eludir estos controles de reproducción.

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Pregunta 20: ¿De qué manera afecta la DMCA al desarrollo de productos con compatibilidad operativa?

Respuesta: Las disposiciones antielusivas pueden dificultar la innovación en cuanto a tecnología informativa al limitar la capacidad de posibles competidores para aplicar ingeniería inversa al sistema de protección tecnológica tras la cual el fabricante original cubre su producto. La ingeniería inversa es un método tradicional empleado por los empresarios para entender el funcionamiento de los sistemas y crear productos compatibles. Si bien la DMCA posee una excepción que permite usarla para crear productos compatibles entre sí, como se ha señalado más arriba, sólo puede hacerlo para buscar la compatibilidad entre programas, pero no con el fin de crear un programa disponible en otras plataformas. De hecho, una interpretación rigurosa de la DMCA podría prohibir la ingeniería inversa, independientemente de si se incurre en infracción de los derechos de autor durante el proceso.

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Pregunta 21: ¿Cómo afecta la DMCA al público general?

Respuesta: El derecho del consumidor medio a usar y examinar los productos y los servicios que compra no contempla de manera expresa las exenciones para actividades elusivas. Las únicas disposiciones dirigidas directamente a los consumidores, eximen la elusión de : a) tecnologías que recaben datos personales (exención por privacidad); y b) tecnologías para evitar que el menor acceda a determinadas páginas web. Estas exenciones, como las demás, son extremadamente limitadas. Por ejemplo, la exención por privacidad sólo permite la elusión para frustrar la recolección de datos por parte de una medida de protección tecnológica. Si al frustrar la recolección de datos también frustras otros aspectos de la medida de protección tecnológica, entonces has sobrepasado el alcance de la exención. Y lo que es más importante para el individuo medio, no existe una disposición equivalente que permita de manera explícita el desarrollo o uso de dispositivos que puedan llevar a cabo dichas operaciones. En otras palabras, si bien la ley permite tomar parte en actividades elusivas en estas limitadas circunstancias, nos priva de los medios para hacerlo.

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Pregunta 22: ¿Qué efecto tienen las disposiciones antielusivas en las defensas tradicionales de la ley de derechos de autor?

Respuesta: La sección 1201(c)(1) dispone de manera explícita que: "Nada en esta sección afectará los derechos, los recursos, las limitaciones, o las defensas ante demandas de alienación de los derechos de autor, ni siquiera el "uso honrado". Queda por resolver la cuestión de si los tribunales interpretarán las defensas tradicionales ante demandas de alienación de los derechos de autor también como defensas ante las disposiciones antielusivas. Los recientes fallos del tribunal no han contemplado que la defensa del "uso honrado" se aplique a infracciones de las disposiciones antielusivas de la DMCA. Al establecer una distinción entre las prohibiciones de elusión y la conculcación de los derechos de autor, los demandados pueden ser acusados de eludir un control de acceso aun cuando los usos que haya hecho de la obra registrada no incurran en la conculcación de los derechos de autor. Separar las disposiciones antielusivas del análisis tradicional de "usos honrados" limita de manera efectiva el uso de materiales registrados únicamente a lo que está permitido de manera explícita por el titular de derechos de autor. El concepto de "usos honrados" sigue vigente, pero a efectos prácticos sólo los usos sancionados por el titular de derechos de autor están permitidos. Las disposiciones antielusivas de las DMCA cambian básicamente la amplia defensa contextual de "usos honrados", arriba mencionadas, por un limitado conjunto de sometimientos a un derecho absoluto por parte de los titulares de derechos de autor a controlar el acceso y el uso de sus obras.

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Pregunta 23: ¿Qué es el "uso honrado"?

Respuesta: La ley de derechos de autor pretende fomentar la producción y distribución de obras creativas al conceder derechos de propiedad a los autores. El principio del "uso honrado" sirve para mediar entre estos derechos de autor y los derechos constitucionales de acceso público y libertad de expresión que se recogen en la Primera Enmienda de la Constitución Estadounidense. El "uso honrado" cumple una importante función social al permitir el uso parcial de obras creativas para la crítica, comentario y divulgación. Para decidir si un uso es "debido" o no, los tribunales tienen en consideración:

• el propósito y el carácter del uso, incluso si dicho uso es comercial o está pensado para un sistema educativo sin fines de lucro;
• la naturaleza de la obra registrada;
• la cantidad y sustancialidad del fragmento empleado en relación a la obra registrada en su totalidad; y,
• las consecuencias que el uso en cuestión tiene sobre el mercado potencial o el valor de la obra registrada. [17 U.S.C. 107(1-4)]

Se apela a los principios del uso debido cuando los costes de la transacción asociada a la obtención del permiso de los titulares de derechos de autor son demasiado elevados en circunstancias razonables. El "uso honrado" también permite la reproducción de arte y la información para compartir estas obras de manera privada y sin fines lucrativos. El "uso honrado" permite que los competidores comerciales usen obras registradas para poder extraer aspectos de dominio público de las mismas con el fin desarrollar productos innovadores.

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Pregunta 24: ¿Cómo afecta la DMCA al dominio público?

Respuesta: Puesto que cada vez más información migra hacia la distribución y el almacenamiento digitales, la capacidad de citar, criticar y hacer otros usos legítimos de gran cantidad de materiales culturales puede verse afectada hasta la práctica desaparición.

Colecciones de obras que contienen sólo una limitada cantidad de materia registrable, integrada mayoritariamente por hechos, o que contienen otros materiales significativos de dominio público, corren el peligro de que titulares de derechos de autor los encierren al otro lado de los sistemas de seguridad tecnológica. La protección de estas "escasas obras registradas" bajo los mecanismos de control de acceso concede a los titulares de derechos de autor pleno dominio sobre obras que no deberían estar protegidas por la ley de derechos de autor.

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Pregunta 25: ¿Cómo afecta la DMCA a la doctrina de la primera venta?

Respuesta: La doctrina de la Primera Venta es una importante protección de cara al público en la ley de derechos de autor. La doctrina de la primera venta permite a individuos que compran productos con información registrada elegir si venderlos, compartirlos, alquilarlos o simplemente regalarlos. Puesto que cada vez más información migra hacia la distribución y el almacenamiento digitales, los titulares de derechos de autor prefieren dar licencias más que vender material registrado. Estos productos licenciados suelen contener medidas de protección técnica que controla el acceso y la reproducción. Sin embargo, resulta preocupante el hecho de que la tendencia hacia la distribución digital, la licencia y las medidas de seguridad técnicas, unido a las prohibiciones impuestas por la DMCA debilitaría la protección que el público halla en la doctrina de la primera venta.

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Pregunta 26: ¿Cómo afecta la DMCA a la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos?

Respuesta: La tensión entre la DMCA y la Primera Enmienda se ha llevado a varios procesos judiciales. [Felten contra RIAA; Universal contra Corley] La DMCA ha considerado una infracción el mero hecho de enviar un enlace a un programa informático susceptible de ser utilizado para eludir medidas de protección tecnológica. [Universal contra Corley (citación del 2º distrito judicial)] La Asociación Discográfica Norteamericana usó la amenaza de demanda por infracción de la DMCA para silenciar a un profesor cuya tesis trataba sobre la infracción de una medida de protección tecnológica. Acto seguido, el profesor preparó un acción legal contra la DMCA basándose en la Primera Enmienda y logró presentar su tesis. Aunque en ambos casos los tribunales han fallado en favor de las industrias de los derechos de autor, ha habido apelación y todavía está por determinarse el estado de la ley.

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Pregunta 27: ¿Qué exención aplica la Oficina de Regulación de Derechos de Autor en el marco de la DMCA?

Respuesta: La disposición sobre el acto de elusión exige una revisión trianual de la antielusión en controles de acceso. [1201(a)(1)(B)] Se supone que las actas normativas conducidas por el Departamento de Derechos de Autor documentan si usos no infractores de determinados tipos de obras registradas se ven perjudicados por la prohibición. Una vez que el Departamento de Derechos de Autor haya hecho sus recomendaciones, la Biblioteca del Congreso puede crear "clases de obras" a las que los usuarios tengan la facultad de acceder mediante elusión sin obtener autorización alguna del titular de derechos de autor. [1201(a)(1)(B)]

Esta enmienda pretende transformar la antielusión en una forma de regulación que controle avances que tienen lugar en el mercado en circunstancias en las que cierto material registrado pierde disponibilidad respecto al público general. Este sistema de regulación podría no ser eficaz si los fallos del Departamento de Derechos de Autor también afectaran a la prohibición de dispositivos elusivos debido a la necesidad de usar algún tipo de herramienta para proceder en los casos de exención.

El Departamento de Derechos de Autor hizo públicas las siguientes clases de obras como exenciones a la prohibición de actividades elusivas en la conclusión de su primer acta normativa:

• Compilaciones consistentes en listas a sitios web bloqueadas por aplicaciones para filtrar software; y
• Obras literarias, incluidos los programas informáticos y las bases de datos, protegidos por mecanismos de control de acceso que no permiten el acceso debido a un mal funcionamiento, avería o porque han quedado obsoletos. [Exención a la Antielusión del Sistema de Protección de Derechos de Autor para Tecnologías de Control de Acceso, 37 C.F.R. §201 at 64574 (Oct. 27, 2000)]
  
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Pregunta 28: ¿Qué es una clase de obras para la Oficina de Regulación de Derechos de Autor en el marco de la DMCA?

Respuesta: El Departamento de Derechos de Autor interpreta una clase de obras como un subgrupo dentro de las amplias categorías de obras de autoría registrada por ley. En las categorías de autoría en cuestión se incluyen: obras literarias; obras musicales; obras dramáticas; pantomimas y obras coreográficas; obras pictóricas, gráficas y esculturales; películas y otras obras audiovisuales; grabaciones sonoras; y obras arquitectónicas. La útil implementación de los fallos del Departamento de Derechos de Autor basada en dicha categorización no responde necesariamente a los mecanismos de protección digital desarrollados por las industrias del entretenimiento, la electrónica o la informática. Los sistemas de cifrado desarrollados se pueden aplicar para la protección de diversas clases de obras en diferentes tipos de medios.

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Pregunta 29: ¿Cuál es la base para eximir a las "clases de trabajos" de la DMCA?

Respuesta: La concreción de obras exentas debe basarse en una comprobación de los "efectos adversos" que los sistemas de protección digital tienen sobre los usuarios. Los criterios que el Departamento de Derechos de Autor debe tener en cuenta al evaluar estos efectos son:

• la posibilidad de uso de obras registradas;
• la posibilidad de uso de obras sin fines de lucro con fines archivísticos, educativos y de preservación;
• el impacto que la prohibición de medidas tecnológicas aplicadas a obras registradas tiene en la crítica, comentarios, medios de comunicación, enseñanza, becas o investigación; y
• el efecto que la elusión de medidas tecnológicas tiene en la comercialización o el valor de obras registradas; y
• otros factores que la Biblioteca considere apropiados. [1201(a)(1)(C)]

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Pregunta 30: ¿Cuál es la exención concedida por la DMCA al filtrado de software?

Respuesta: Las listas de sitios web filtrados por programas de software, generalmente diseñados para restringir el número de usuarios de Internet que visitan determinados sitios web y para proteger a los niños de contenidos poco apropiados, estaban exentas. El Departamento de Derechos de Autor consideró que la crítica y el comentario sobre la eficacia de dicho software es imposible si no está permitido eludir dichos programas. Muchos de estos "sitios bloqueados" se identifican en listas cifradas dentro del software. Para que un grupo sepa si su sitio es uno de los "bloqueados" es necesario que estas listas sean accesibles y se puedan buscar. El Departamento de Derechos de Autor destacó que no había otra manera legal de acceder a esta información si no era en formato digital.

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Pregunta 31: ¿Cuál es la exención que la DMCA concede al mal funcionamiento?

Respuesta: Debido a las incidencias de fabricantes de productos de software y electrónica que caen en bancarrota o no responden a los reclamos del consumidor, no supone violar la DMCA el hecho de eludir programas de software obsoletos, con fallos de funcionamiento o daños irreparables que utilizan mecanismos de control de acceso. El Departamento de Derechos de Autor destacó que dicha elusión se reserva sólo para circunstancias en las que un individuo haya buscado asistencia por parte del titular de derechos de autor, y no la reciba.

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Pregunta 32: ¿Cuáles son las sanciones por desobedecer las disposiciones antielusivas de la DMCA?

Respuesta: La DMCA contempla tanto recursos civiles como penas delictivas en virtud de las disposiciones antielusivas. Si se estipula que las infracciones son intencionadas y tienen propósitos comerciales o ánimo de lucro, el tribunal puede ordenar sanciones significativas y/o el ingreso en prisión.

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Pregunta 33: ¿Cuáles son las sanciones que contempla el código civil por violar el artículo 1201 de la DMCA?

Respuesta: Los casos civiles se llevan ante el tribunal del distrito federal, que tiene plena autoridad para conceder desagravio por mandato judicial y desagravio pecuniario. Se pueden conceder medidas cautelares al prohibir la distribución de herramientas o productos que incurran en la infracción. El tribunal también puede ordenar la destrucción de las herramientas o los productos implicados en la infracción. Además, el tribunal puede fallar la compensación de daños, la entrega de los beneficios obtenidos con dicha infracción y el pago de los honorarios del abogado. Si un individuo que haya infringido la DMCA comete otra violación del mismo tipo en los tres años siguientes al juicio, el tribunal puede incrementar los daños hasta triplicar la cantidad que deberá entregar.

En aquellos casos que implican a infractores inocentes, depende de los tribunales el determinar si se rebajan los daños. Sin embargo, en el caso de bibliotecas e instituciones archivísticas y educativas sin ánimo de lucro el tribunal debe condonar los daños si falla que la institución no era consciente de la infracción.

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Pregunta 34: ¿Cuáles son las sanciones que contempla el código penal por violar el artículo 1201 de la DMCA?

Respuesta: Si se determina que las infracciones elusivas son intencionadas y tienen ánimo de lucro privado o comercial, los individuos declarados infractores por primera vez podrán pagar multas de hasta 500.000 dólares, ingresar cinco años en prisión, o ambas cosas. Para los infractores reincidentes, la pena máxima asciende a una multa de 1.000.000 de dólares, hasta diez años de prisión, o ambos. Las sanciones delictivas no se aplican a bibliotecas, archivos o instituciones educativas sin fines de lucro.

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