A. Introducción

Los debates sobre las limitaciones y excepciones a los derechos de autor quedan minimizados si éstos no contemplan, también, un análisis sobre el impacto de las medidas de protección tecnológica (MPT, en castellano) utilizadas por los titulares de los derechos. Es correcto e importante explicar con detalle los derechos públicos –excepciones y limitaciones– que se encuentran establecidos en la normativa de derechos de autor, pero si un titular de derechos puede bloquear sus trabajos con medidas que impiden al público ejercitar dichos derechos, ¿qué significado tienen?

La experiencia de los Estados Unidos con la Ley de Derecho de Autor del Milenio Digital (DMCA) de 1998, lo ha puesto en claro: las excesivas sanciones legales por la elusión de las medidas de protección tecnológica (MPT) de los titulares de derechos, puede eliminar en forma efectiva las limitaciones y excepciones existentes, en detrimento del público y de la comunidad educacional, y socavar la investigación científica y el desarrollo tecnológico.

El Artículo 17.7 (5) del capítulo de Propiedad Intelectual del Tratado de Libre Comercio entre EE.UU. y Chile (las “disposiciones TLC MPT”) contienen disposiciones que tratan de las medidas de protección tecnológicas. Dichas disposiciones en su marco replican estrechamente las disposiciones anti-elusión de la DMCA, pero difieren de ellas en muchos aspectos importantes.

Tanto las disposiciones del TLC MPT y las de la DMCA incluyen una prohibición del acto de eludir una medida tecnológica que controle el acceso a obras protegidas con derechos de autor, así como una restricción a la fabricación y distribución de tecnologías y dispositivos (“herramientas”) que puedan ser utilizadas para la elusión. Como en la DMCA, las disposiciones del TLC MPT también incluyen un grupo de excepciones limitadas para las mismas actividades permitidas bajo la DMCA, y estipulan un proceso administrativo o legislativo para otorgar excepciones por tres años a la prohibición del acto de elusión. Tanto las disposiciones de la DMCA como del TLC MPT estipulan sanciones civiles y penales para ciertas violaciones de las disposiciones sobre elusión.

Sin embargo, las disposiciones del TLC MPT difieren de las de la DMCA en tres importantes aspectos. Esto permite una implementación más flexible en la legislación chilena.

• Las disposiciones del TLC MPT prohíben solamente el acto de elusión de una MPT a sabiendas de que se está haciendo;
• Las disposiciones del TLC MPT requieren la regulación de la fabricación y distribución de herramientas, tecnologías y dispositivos de elusión. Sin embargo, donde la DMCA prohíbe el uso de estas herramientas para alguno o todos los propósitos, las disposiciones del TLC MPT parecen permitir el uso de herramientas para propósitos legítimos;
• Las disposiciones del TLC MPT estipulan mayor flexibilidad para la creación de excepciones posteriores (más allá de las ocho especificadas) y para la aplicación de sanciones penales de violaciones a las disposiciones sobre elusión.

El presente documento revisa algunos de los temas generados por las disposiciones de la DMCA en los Estados Unidos en los últimos cinco años y proporciona propuestas para la legislación chilena de implementación basada en el lenguaje del Artículo 17.7 (5) del TLC EE.UU.- Chile. El borrador del lenguaje sugerido para la implementación legislativa de algunas disposiciones se proporciona en el Anexo A. Mayor información y fuentes de análisis de la DMCA y de la implementación de disposiciones MPT en otros países, se listan en el Anexo B.

B. Resumen ejecutivo de las sugerencias de implementación

1. Limitar la protección legal de las MPT a la violación de derechos de autor.

La legislación chilena de implementación del TLC debería dejar en claro que el acto de elusión de una medida de protección tecnológica es ilegal sólo si se hace con el propósito de infringir los derechos de los titulares bajo la actual ley de derechos de autor chilena.

2. Restringir sólo las “cajas negras” específicamente diseñadas para la elusión.

La legislación chilena de implementación debería limitar la restricción sobre la fabricación y distribución de herramientas y dispositivos a solamente aquellos que no son capaces de otro uso que no sea el de la elusión de las MPT con el propósito de violar los derechos de autor. La formulación del Artículo 17.7 (5) del TLC parece permitir la flexibilidad en la legislación chilena de implementación, así como en el alcance y condiciones para la regulación de dichos dispositivos. Más adelante se proporcionan al respecto dos enfoques sugeridos.

3. Dar cabida a la elusión con propósitos legítimos.

La legislación chilena de implementación debería crear una excepción general para la elusión con propósitos legítimos, no violatorios reconocidos bajo la ley chilena, entre ellas aquellas para uso justo, tratamiento justo o el derecho de la copia privada no comercial. Al parecer puede interpretarse que el Artículo 17.7 (5) (d) permite flexibilidad en la legislación de implementación para la creación de excepciones adicionales, tanto para “el acto de prohibición” como para las “herramientas de regulación” en el Artículo 17.7 (5) (a) y (b) respectivamente, en la medida en que esta cumpla la disposición de no perjudicar la pertinencia de la protección legal y la efectividad de los recursos jurídicos para el trabajo protegido.

4. Proteger los usos legítimos existentes en relación con medios digitales comprados por los consumidores.

La legislación chilena de implementación debería definir “autorización” para los propósitos del Artículo 17.7 (5) (a) de las disposiciones del TLC, para incluir la autorización implícita que surge de la compra o el uso habitual del medio pertinente. La legislación de implementación debe también disponer que la autorización no pueda ser postergada sin motivo si esto condujera a la pérdida de competitividad legítima en el mercado para dicho producto o para un bien con compatibilidad operativa.

5. Prohibir el uso anticompetitivo de las MPT.

La legislación chilena de implementación debería incluir una cláusula del tipo “no mandate” que incorpore la formulación del pie de página 19 del Artículo 17.7 (5) para dejar en claro que los diseñadores de tecnología no tengan que diseñar nuevos productos, o “ajustar” productos existentes para que respondan a medidas de protección tecnológicas particulares. Esta disposición se debe aplicar a los dispositivos al momento en que fueron diseñados. Además, la legislación de implementación debería, expresamente, disponer que los titulares de los derechos no utilizarán las MPT con propósitos anticompetitivos o para lograr efectos anticompetitivos y reservará el poder de regular tal comportamiento al gobierno chileno.

6. Dar cabida a la ingeniería inversa y la innovación tecnológica.

Para dar cabida a la ingeniería inversa legítima y a la innovación tecnológica, la legislación de implementación debería también, primero, definir “medida de protección tecnológica” para los propósitos del Artículo 17.7 (5) (a) para referirse al contenido cifrado o contenido que no es directamente accesible al usuario de otro modo (a veces llamado “contenido auto protegido”) y, segundo, definir “dispositivo, producto, componente o servicio” para los propósitos del Artículo 17.7 (5) (b), para excluir cualquier dispositivo de programas computacionales en existencia al momento en que esta norma se vuelva operativa y para excluir la información comunicada en lenguaje natural (no informatizado).

7. Proteger los propósitos de investigación científica y educacional.

Para mitigar parcialmente el efecto disuasivo de la prohibición de actos de elusión y de las tecnologías de elusión necesarias para la investigación científica, y para proporcionar incentivos apropiados para actividades educativas, la legislación chilena de implementación debería:

• Crear una excepción a la responsabilidad penal para actos y herramientas de elusión con propósitos educativos y de investigación científica, por medio de la formalización del criterio provisto en el Artículo 17.7 (5), para garantizar que se dé debida cuenta del propósito científico y educacional de la conducta;
• Reducir el umbral de responsabilidad civil para la investigación científica, haciendo del conocimiento un elemento de violación tanto del “acto” de prohibición como de la regulación de los dispositivos de elusión, por ejemplo, por medio del requerimiento de conocimiento de que el dispositivo o herramienta está prohibido bajo la ley, y
• Poner en claro que la información comunicada en lenguaje simple (no informatizado) y los artículos de investigación, no son “dispositivos” para los propósitos de la prohibición de dispositivos.

8. Eximir de responsabilidad civil o penal a los infractores inocentes.

El Artículo 17.7 (5) (a) de las disposiciones TLC MPT sólo requiere responsabilidad penal por violación de un acto de prohibición en “circunstancias apropiadas”, y por violación de los dispositivos de regulación, sólo cuando la conducta es dolosa y para “propósitos comerciales prohibidos”. La legislación chilena de implementación debería eximir a los infractores inocentes que no son conscientes y que no tienen motivo para creer que están llevando a cabo una elusión de la medida de protección tecnológica con el propósito de violar el derecho de autor, tanto de la responsabilidad civil (sobre la base de que el infractor inocente no tiene el conocimiento pertinente ni la intención de cometer la violación del derecho de autor (ver las Propuestas 1-3 arriba mencionadas)), como de la responsabilidad penal.

9. Eximir de responsabilidad civil o penal a bibliotecas sin fines de lucro, archivos e instituciones educacionales.

El Artículo 17.7 (5) del TLC permite el otorgamiento de una exención de responsabilidad penal a bibliotecas sin fines de lucro, archivos e instituciones educacionales. Este artículo permite también la exención de la responsabilidad civil, cuando dichas entidades llevan a cabo la elusión de buena fe y sin conocimiento de que la conducta esta prohibida. La legislación chilena de implementación debería incluir ambas excepciones.

10. Incluir procedimientos imparciales para el otorgamiento de exenciones administrativas o legislativas.

Al implementar el proceso de otorgamiento de exención administrativa o legislativa contemplado en el Artículo 17.7 (5) (d) (i) del TLC, la legislación chilena de implementación debería fijar el umbral para la carga de la prueba por parte de los partidarios de la exención, de forma que sea proporcional con su capacidad para proporcionar la información buscada. Una vez que el umbral de la carga de la prueba sea alcanzado, la carga de la prueba debe trasladarse a los titulares de los derechos para que puedan refutar la necesidad de la exención buscada. Con el fin de crear exenciones significativas para los consumidores, la legislación de implementación debería disponer una excepción automática para el uso de herramientas, dispositivos y tecnologías de elusión necesarias para que los consumidores puedan hacer efectiva cualquier exención a la prohibición del acto, otorgada en el proceso de exención administrativa o legislativa. Al parecer el Artículo 17.7 (5) (d) de las disposiciones del TLC puede interpretarse en el sentido de que da flexibilidad para esta medida de implementación.

11. Mantener la flexibilidad para modificar normas de acuerdo a los cambios en la legislación de los EE.UU. y a prioridades en las políticas públicas internas.

La legislación chilena de implementación debería establecer un procedimiento que permita a cualquier persona presentar un escrito al gobierno chileno para poner en conocimiento del Parlamento cualquier enmienda legislativa realizada a la DMCA de los EE.UU. A la recepción de dicho escrito, el Parlamento debería conducir una investigación para decidir si se requiere una enmienda similar o correspondiente en la ley chilena.

C. Perspectiva general de las disposiciones de la DMCA y las medidas de protección tecnológica en el Tratado de Libre Comercio (TLC MPT)

1. La DMCA en los EE.UU.

El Artículo 17.7 (5) del TLC EE.UU.- Chile contiene disposiciones de medidas de protección tecnológica (MPT) tomando como modelo las disposiciones anti-elusión establecidas en la DMCA, codificada en la sección 1201 de la norma de Derecho de Autor de los EE.UU. El Congreso estadounidense promulgó la sección 1201 en respuesta a dos presiones. La primera: el Congreso estaba respondiendo a lo que percibía como una necesidad de implementar las obligaciones que los Tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derechos de Autor y sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas obligaban a los Estados Unidos. El Artículo 11 de la WCT y el Artículo 18 de la WPPT requieren a los países signatarios estipular la “protección legal adecuada y los recursos jurídicos eficaces” contra la elusión de las medidas tecnológicas, estas últimas utilizadas por los titulares de los derechos de autor para proteger los trabajos con derechos de autor.

Sin embargo, las disposiciones de la DMCA fueron más allá de lo que era necesario para implementar las obligaciones del tratado en los EE.UU. De hecho, el principal portavoz de política de los EE.UU. y defensor de la DMCA, Bruce A. Lehman (Asistente del Secretario de Comercio y Comisionado de Patentes y Marcas) admitió durante su testimonio en el Congreso, en los debates conducentes a la aprobación de la DMCA, que las disposiciones anti-elusión de los EE.UU. iban más allá de los requerimientos de la WCT y la WPPT. Los detalles de la sección 1201 fueron, por tanto, una respuesta no sólo a las obligaciones de tratados de los EE.UU., sino también a las demandas de la industria del entretenimiento por derechos adicionales en un mundo digital interconectado.

La sección 1201 creó dos prohibiciones distintas. La primera, 1201 (a) (1) prohíbe la “elusión” de las medidas técnicas utilizadas por los titulares de los derechos de autor para controlar el acceso a sus trabajos. Así, por ejemplo, la sección 1201 (a) (1) prohíbe el eludir el cifrado utilizado en los DVDs comerciales. Esta disposición hace ilegal el acto de eludir, fuera o no violatoria la intención del uso final del material con derechos de autor.

La segunda: las secciones 1201 (a) (2) y 1201 (b) proscriben la fabricación, venta o provisión de cualquier dispositivo, servicio o tecnología que esté fundamentalmente diseñado o sea útil para la elusión de las medidas técnicas utilizadas por los titulares de los derechos de autor para proteger sus trabajos. Estas disposiciones prohíben las herramientas y tecnologías que harían posible la elusión de las protecciones técnicas.

2. El TLC EE.UU. - Chile

El Artículo 17.7 (5) del TLC EE.UU.- Chile tiene una estructura similar. Este también requiere a los signatarios el prohibir el acto de elusión y el regular la fabricación y distribución de herramientas y tecnologías de elusión.

3. El Artículo 17.7 (5) (a): Prohibición de los actos de elusión

El Artículo 17.7 (5) (a) proporciona un marco para la prohibición del acto deliberado de eludir cualquier “medida tecnológica efectiva” que controle el acceso a un trabajo protegido, interpretación, ejecución o fonograma sin la autorización de los titulares de los derechos o de leyes concordantes con el TLC.

La “medida tecnológica efectiva” significa “cualquier tecnología, dispositivo o componente que, en el curso normal de su operación, controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución, fonograma, u otro material protegido, o proteja un derecho de autor u otros derechos conexos y que no pueden, de manera usual, ser eludidos accidentalmente” (Artículo 17.7 (5) (f)).

El alcance de los actos prohibidos es por tanto determinado por el alcance de la autorización dada por los titulares de los derechos o por las leyes nacionales.

4. El Artículo 17.7 (5) (b): Regulación de las herramientas, tecnologías y dispositivos de elusión.

De manera similar a la sección 1201, el Artículo 17.7 (5) (b) de las disposiciones del TLC MPT provee el marco para la prohibición de la fabricación y distribución de ciertas herramientas de elusión. Sin embargo, a diferencia de la DMCA de los EE.UU., el Artículo 17.7 (5) (b) no parece requerir una prohibición completa de estas herramientas y tiene un alcance restringido de responsabilidad penal. El Artículo 17.7 (5) (b) requiere a los signatarios el proporcionar las “medidas administrativas o civiles” con relación a la fabricación, importación, distribución, venta o alquiler de dispositivos, productos, o componentes o la provisión de servicios que:

(i) “sean promocionados, publicitados, o comercializados con el propósito de eludir cualquier medida tecnológica efectiva, o (ii) no tengan un propósito o uso comercialmente distinto que el de eludir cualquier medida tecnológica efectiva, o (iii) han sido principalmente diseñados, producidos, adaptados, o ejecutados con el fin de permitir o facilitar la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva.”

Este requiere medidas penales para conductas que son dolosas y para propósitos comerciales prohibidos. Esta disposición parece ser de alcance más restringido que la disposición equivalente en la sección 1204 de las disposiciones de la DMCA.

5. Excepciones

El TLC provee excepciones y limitaciones a los derechos de autor y derechos conexos en concordancia con la prueba de los tres pasos del Artículo 13 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC) y los Artículos 9 y 10 de la Convención de Berna. La formulación de los Artículos 17.7 (3) y 17.7 (5) (c) indica que las partes prevén que las excepciones y limitaciones existentes en la ley de derechos de autor chilena permanecerían y que nuevas excepciones concordantes con el Artículo 13 del Acuerdo sobre los ADPIC podrían ser creadas. El Artículo 17.7 (3) establece específicamente que los signatarios “circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos a determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra, interpretación o ejecución o del fonograma ni causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos.” El Artículo 17.7 (5) (c) afirma que “Cada parte garantizará que ninguna disposición de los subpárrafos (a) y (b), afectará los derechos, sanciones, limitaciones o defensas respecto de infracciones al derecho de autor o derechos conexos.”

Por supuesto, el valor práctico de excepciones de interés público tales como la reproducción para uso educativo o académico, o copia privada no comercial, depende del impacto de las disposiciones de las MPT sobre estas excepciones. El Artículo 17.7 (5) (d) provee ciertas excepciones a la prohibición del acto de elusión y para el uso de “herramientas” con el propósito de eludir ya sea el “acceso a las MPT” (Artículo 17.7 (5) (e) (ii) o “control de uso de los MPT” (Artículo 17.7 (5) (e) (iii)). Estas concuerdan con las actividades exceptuadas en la DMCA.

Sin embargo, a diferencia de la DMCA, el uso de las palabras “en particular” en el Artículo 17 (5) (d) sugiere que la lista no tiene la intención de ser exhaustiva, sino que meramente provee ciertos ejemplos de excepciones permitidas. En esta lectura, las partes estarían libres de promulgar la legislación de implementación con excepciones adicionales, más allá de las ocho listadas, en tanto que ellas cumplan con la condición de no perjudicar la pertinencia de la protección legal y la efectividad de los recursos legales para el trabajo protegido.

D. LECCIONES APRENDIDAS BAJO LA DMCA Y PROPUESTAS PARA LA IMPLEMENTACIÓN CHILENA

a. Preservando las excepciones al derecho de autor y el equilibrio de derechos.

El Congreso de los EE.UU. promulgó las disposiciones anti-elusión de la DMCA para frenar a los piratas de derechos de autor en su afán de superar las protecciones antipiratería añadidas a los trabajos protegidos, y para prohibir los dispositivos “caja negra” destinados para tales propósitos. Sin embargo, en la práctica, las disposiciones anti-elusión han probado ser demasiado amplias y han sido utilizadas para reprimir una amplia gama de actividades legítimas, en vez de detener la piratería de derechos de autor. En particular, las disposiciones:

• han tenido un efecto disuasivo en la investigación y en las publicaciones científicas;
• han eliminado o dañado la capacidad de los consumidores para hacer un uso justo u otros usos no violatorios de medios digitales adquiridos por ellos mismos; y
• han sido utilizadas por compañías contra sus competidores para impedir el desarrollo de productos con compatibilidad operativa y para reprimir la innovación tecnológica.

En pocas palabras, el equilibrio de derechos otorgados por la ley de derechos de autor de los EE.UU. ha sido suplantado por las amplias prohibiciones “anti-elusión” de la DMCA.

La norma de Derechos de Autor de EE.UU. representa más de cien años de esfuerzos legislativos y judiciales para alcanzar un balance justo entre los intereses de los titulares de los derechos de autor y aquellos del público. La norma de Derechos de Autor de los EE.UU. refleja un balance entre, por un lado, el amplio otorgamiento de ciertos derechos exclusivos a los titulares de los derechos de autor por un tiempo limitado y, por otro lado, varias excepciones y limitaciones para resguardar el acceso al público. Cada una de las limitaciones del alcance de los derechos exclusivos de los titulares de los derechos de autor refleja una deliberada conclusión legislativa de que los imperativos de las políticas públicas son más importantes que el interés en maximizar los incentivos económicos para los titulares de los derechos de autor.

La DMCA, en comparación, permite a un titular de derechos reemplazar unilateralmente este grupo balanceado de derechos. La sección 1201 (a) (1) de la DMCA ha sido interpretada como otorgadora de un nuevo derecho a los titulares de los derechos de autor, por encima y más allá de los mismos, al controlar el acceso a trabajos. En efecto, esto habilita a un titular de derechos de autor a utilizar una medida de protección tecnológica conjuntamente con las sanciones legales de la sección 1201 para la elusión de tal medida, para replantear unilateralmente el equilibrio de derechos de autor y determinar cuánta protección será brindada a su trabajo.

Primer conjunto de propuestas: Limitar la protección legal de las MPT a la violación de derechos de autor.

Para dejar en claro que las disposiciones MPT no anulan el resto de la ley de derechos de autor chilena, incluyendo las varias excepciones que reconoce, la legislación chilena de implementación debe restringir el alcance de las disposiciones MPT para la protección de los derechos de autor y derechos conexos bajo la ley derechos de autor chilena existente. El uso de lenguaje del Artículo 17.7 (5) “en relación con el ejercicio de sus derechos” y “protegido por los derechos de autor y derechos conexos” indica que éste fue el alcance previsto.

Esto puede ser logrado por diferentes medios:

• La legislación de implementación debería incluir la condición “con el propósito de infringir un derecho protegido bajo la ley chilena de derechos de autor.” Por ejemplo, el Artículo 17.7 (5) (a) sería implementado como:
  
  “Ninguna persona eludirá deliberadamente, con el propósito de infringir un derecho protegido por la ley de derechos de autor chilena, sin autorización del titular del derecho o de la ley correspondiente, cualquier medida tecnológica efectiva que controle el acceso a trabajo protegido, interpretación o ejecución o fonograma.”
  
• En la alternativa, la legislación de implementación podría definir “acceso” para los propósitos de la definición de “Medida Tecnológica Efectiva” en el Artículo 17.7 (5) (f) como “acceso con el propósito de infringir un derecho protegido por la ley chilena de derecho de autor”

Segunda Propuesta: Restringir la regulación de los dispositivos de elusión para “cajas negras” de propósito único.

La legislación de implementación debe restringir la regulación de la fabricación, distribución y tráfico de dispositivos de elusión en el Artículo 17.7 (5) (b) sólo para aquellos dispositivos que no son capaces de otro uso excepto el de elusión de las MPT que controlan el acceso para propósitos violatorios de los derechos de autor. Por ejemplo, esto podría ser alcanzado mediante la regulación de los dispositivos que cumplen las tres condiciones de “elusión ilegal” en los subpárrafos del Artículo 17.7 (5) (b) (i) – (iii). El borrador de la formulación sugerida para este enfoque se da en el Anexo A.

Alternativamente, esto podría ser efectuado mediante la implementación de un régimen con medidas administrativas o civiles que regulen la disponibilidad de herramientas, tecnologías y dispositivos para la elusión ilegal, pero que permitan su uso para propósitos legítimos, no violatorios. Por ejemplo, podría ser establecido un régimen similar al de las excepciones de “propósitos permitidos” para la prohibición de herramientas de la sección 116A (3) de la Ley de Derechos de Autor Australiana de 1968.

Tercera Propuesta: Dar cabida a la elusión con propósitos legítimos.

La legislación de implementación puede crear una nueva excepción general para los subpárrafos (a) y (b) bajo el Artículo 17.7 (d), como se discute en la sección 5 de la Perspectiva General de la DMCA y de las disposiciones TLC MPT, página 6, superior, para la elusión con propósitos legítimos, no violatorios, permitidos bajo la ley chilena. Esto incluiría la elusión para el acceso para un uso justo o un trato justo o copiado privado no comercial permitido por la ley chilena. La formulación del borrador sugerido para implementar tal excepción, basada en la legislación de reforma de la DMCA actualmente pendiente en el Congreso de los EE.UU., se proporciona en el Anexo A.


b. Protección de los derechos al “uso honrado” de los consumidores sobre medios digitales adquiridos legítimamente.

La prohibición de la DMCA del acto de elusión de una MPT que controla el acceso a obras protegidas, permite a los titulares de los derechos impedir a los consumidores la elusión de la MPT para hacer un uso justo de la obra protegida. La DMCA también prohíbe las “herramientas” o “dispositivos” que un consumidor pudiera de otro modo utilizar para la elusión. En los Estados Unidos, la combinación de la prohibición de la DMCA del acto de elusión conjuntamente con la prohibición de las herramientas, ha impactado adversamente en la capacidad de los consumidores de hacer usos justos y no violatorios de los derechos de autor de películas en DVD protegidas tecnológicamente y de CDs de audio que hayan comprado.

En uno de los primeros casos DMCA, Universal City Studios, Inc. contra Reimerdes, 111 F. Supp. 2d 294 (S.D.N.Y., 2000), la Corte determinó que no existía uso justo a una violación de las disposiciones anti-elusión de la DMCA. El caso implicaba a un gran estudio cinematográfico que demandaba a un editor de páginas Web que puso el DeCSS en su sitio Web. El DeCSS es un programa de software que descifra y copia DVDs que están cifrados con el Sistema de Mezclado de Contenido (CSS, en inglés). Debido a que las películas en DVD están cifradas con CSS, el descifrado es necesario con el fin de que un consumidor pueda hacer una copia o ejecutar la película en DVD en cualquier otro reproductor de DVD distinto del “autorizado”.

La Corte determinó que el código DeCSS era una herramienta de elusión prohibida bajo la DMCA y que el uso justo no se aplicaba a las disposiciones anti-elusión. De acuerdo a la Corte, las prohibiciones de la DMCA fueron una ley “paralela a la de derechos de autor” creada por norma y por tanto las excepciones de la ley de derechos de autor no se aplicaban. En efecto, esta interpretación significó que la sección 1201 (c) (1) (formulada de manera similar al Artículo 17.7 (5) (c) de las disposiciones de TLC MPT) no le da al consumidor el derecho a eludir con el fin de hacer un uso justo o cualquier otro uso que no sea violatorio de la ley de derechos de autor.

Las partes titulares del derecho de autor basaron sus argumentos en la interpretación de la sección 1201 (a) (3) de la DMCA que define la “elusión” por medio de la referencia a una conducta autorizada por el titular del derecho de autor. Con el fin de negar a los consumidores el beneficio de las excepciones de la ley de derechos de autor, los titulares de los derechos de autor de los EE.UU. argumentan que ellos no han “autorizado” a los consumidores a hacer un uso justo de medios digitales tecnológicamente protegidos que ellos hayan comprado. Al mismo tiempo, los titulares de los derechos de autor han sido capaces de ampliar su monopolio de derechos más allá de los derechos de autor tradicionales a través de la ampliación del alcance de la prohibición de la elusión. El ligar “elusión” a “autorización” ha permitido entonces a los titulares de derechos de autor determinar el alcance de la protección provista por la prohibición del acto en la sección 1201 (a) (1), y ha limitado los derechos previamente reservados a los consumidores.

Los estudios de cine en el caso Reimerdes argumentaron que la única autorización que el consumidor recibe al momento de adquirir un DVD es la de ver el DVD en un reproductor de DVD autorizado por la DVD Copy Control Association (DVD-CCA). Desde este punto de vista, un consumidor esta incurriendo en una elusión ilegal si reproduce un DVD, comprado legítimamente, en una computadora con Linux, utilizando un reproductor DVD-ROM no autorizado por la DVD-CCA, o utiliza software que descifre el CSS para hacer una copia de seguridad de un DVD comprado. También desde ese punto de vista, los individuos que quieran reproducir sus DVDs legítimamente comprados en un reproductor de DVD “región múltiple” no autorizado violarían la prohibición de evasión de MPT.

Cuarto Grupo de Propuestas: Proteger los derechos existentes de los consumidores a hacer uso de los medios digitales adquiridos

• La legislación de implementación debe definir “autorización” para el propósito del Artículo 17.7 (5) (a) de incluir una autorización implícita bajo la ley chilena o autorización implícita a partir de la venta, compra, o uso consuetudinario del tipo de medio digital pertinente.
• Además, la legislación de implementación debe disponer que la autorización no puede ser aplazada sin motivo si esto resultara en una pérdida de la competencia legítima en el mercado para una obra u obras con derechos de autor, programas computacionales o dispositivos que tengan compatibilidad operativa con la obra con derechos de autor. (Véase más adelante).

c. Usos anticompetitivos

Las disposiciones anti-elusión de la DMCA han sido utilizadas por los titulares de derechos de autor de los EE.UU. para dificultar los esfuerzos de competidores legítimos para crear productos operativamente compatibles que no califican para ser protegidos por los derechos de autor. En varios casos, los titulares de los derechos de autor de pequeños y económicamente insignificantes programas de computadora han intentado utilizar la prohibición de evasión de un MPT para obtener un monopolio sobre productos que no califican para ser protegidos por derechos de autor que tienen compatibilidad operativa con el código de la computadora. Esto tiene serias implicancias anticompetitivas para los consumidores, quienes tienen que pagar precios más altos por los bienes basados en monopolios y tienen una pequeña gama de productos para escoger. Además, el uso de las disposiciones de la DMCA de esta manera reprime o sofoca la innovación tecnológica por parte de los desarrolladores de tecnología.

Bajo la ley de derechos de autor de los EE.UU., la ingeniería inversa de código de computadora para extraer elementos de código funcionales, que no califican para ser protegidos por los derechos de autor, con el fin de crear productos que tengan compatibilidad operativa, no es una violación de los derechos de autor. En reconocimiento de ello, la DMCA incluye una excepción a la prohibición de elusión para la ingeniería inversa para crear interoperatividad de programa a programa (sección 1201 (f)). Sin embargo, en la práctica, ésta ha probado ser demasiado restringida para ayudar a cualquiera que busque utilizarla.

Además, la ley de Derecho de Autor de EE.UU. tiene una doctrina de prevención del abuso de los derechos de autor, pues evita que los titulares de los mismos los utilicen en un producto para controlar el mercado de otro artículo, en caso que esto constituyera una violación de la ley antimonopolio u otra norma legal. Además, en la ley de patentes de EE.UU., los tribunales han determinado que es ilegal utilizar patentes en un mercado para obtener un monopolio sobre un mercado diferente con un producto diferente. Sin embargo, los tribunales todavía no han reglamentado el abuso de las disposiciones anti-elusión. Este problema esta enraizado en dos casos pendientes.

Lexmark, el segundo distribuidor de impresoras más grande en los Estados Unidos, ha utilizado la DMCA para bloquear el desarrollo de un mercado secundario de cartuchos reciclados de impresoras Lexmark. Algunos cartuchos de impresoras Lexmark incluyen un chip especial, el cual contiene una rutina de autenticación que tiene compatibilidad operativa con el programa instalador de la impresora, para evitar que los cartuchos de tinta sean rellenados. La Static Control Components aplicó ingeniería inversa para el chip de los cartuchos de Lexmark y vendió su microchip “SMARTEK” a los recicladores de cartuchos de impresora, que fabricaban cartuchos de tinta rellenados y los vendían a los consumidores a precios más bajos que los cartuchos nuevos. Lexmark también vende sus propios cartuchos reciclados “autorizados”, a un precio mayor, como competencia para los mencionados recicladores.

Lexmark utilizó el DMCA para obtener una medida cautelar prohibiendo la venta del chip de ingeniería inversa de la Static Control Components. Esa decisión está actualmente en apelación. Static Control Components ha respondido con la presentación de una demanda antimonopolio. Static Control Components también presentó, sin éxito, un pedido de exención ante la Oficina de Derechos de Autor siguiendo su procedimiento trienal de creación de normas. Solicitó que la Oficina de Derechos de Autor otorgara una exención para la elusión de accesos a programas de computadoras que están embebidos en máquinas o productos y que controlan la operación de la máquina o producto, pero que no tienen ninguna importancia económica independiente.

En un caso similar, el Chamberlain Group, fabricante de una puerta de garaje electrónico, ha utilizado el DMCA para demandar a Skylink, el vendedor de un competitivo dispositivo universal para abrir puertas de garaje que tiene compatibilidad operativa con el mecanismo para abrir puertas de Chamberlain. Chamberlain interpuso una demanda utilizando la DMCA contra Skylink, después de que varios de los principales minoristas de los EE.UU. dejaran de abastecerse de los dispositivos para abrir puertas de garaje de Chamberlain, y empezaran a hacerlo con el menos costoso transmisor de Skylink. Chamberlain reclamó que el aparato para abrir puertas de garaje de Skylink ha violado la DMCA al eludir un régimen de autenticación que controla el acceso a un programa de computadora en el motor de la puerta de garaje de Chamberlain.

Aunque Skylink venció a Chamberlain en una petición en un proceso sumario, dicha decisión está actualmente en apelación. Mientras tanto Chamberlain ha buscado prohibir la importación y venta de los controles remotos en los EE.UU. por medio de la presentación de demandas simultáneas contra Skylink y los fabricantes chinos de los controles remotos ante la Comisión de Comercio Internacional. Sea cual fuere el resultado de este proceso, está claro que en la promulgación de la DMCA, el Congreso no tenía la intención de otorgarles a los titulares de los derechos de autor el derecho de veto a la creación de bienes y tecnologías que tengan compatibilidad operativa y que no califiquen para ser protegidos por los derechos de autor.

Codificación por región geográfica

Los titulares de los derechos de autor han utilizado también las prohibiciones de elusión y el argumento de “autorización” (descrito líneas arriba) conjuntamente con términos de licencias restrictivas de fabricación de reproductores de DVD, para apoyar el potencialmente anticompetitivo sistema de codificación por región geográfica y la discriminación de precio por zona para DVDs y video juegos.

Los titulares de los derechos de autor de las películas (los “Estudios”) adoptaron la opinión de que los reproductores de DVD que puedan reproducir DVDs de múltiples regiones (reproductores de DVD de múltiple región) son ilegales bajo la DMCA. Ellos argumentan que (a) la única autorización otorgada al comprador de un DVD es la de reproducir ese disco en un reproductor autorizado DVD-CCA y (b) dado que la licencia DVD-CCA requiere que los fabricantes produzcan reproductores de DVD que sólo puedan reproducir en una región en particular, cualquier reproductor de múltiple región esta necesariamente sin licencia y sin autorización.

Los Estudios también consideran que es un acto de elusión ilegal por parte de un consumidor el reproducir un DVD de una región extranjera, legítimamente adquirido, en un reproductor de DVD región 1 de los EE.UU. que haya sido modificado para reproducir DVDs de otra región. Los titulares de los derechos de autor de las películas alegan que la reproducción en un reproductor de DVD modificado esta más allá del alcance de la autoridad otorgada al comprador del DVD. Esto es aún así cuando la película no esté disponible en los Estados Unidos en formato de DVD región 1 -de modo que no habría pérdida financiera para el titular de los derechos de autor en los EE.UU.- e incluso si el consumidor no tuviera otra opción para ver la película extranjera.

Esta claro que el Congreso de los EE.UU. no pretendía que la DMCA fuera utilizada para obstaculizar el desarrollo de mercados legítimos con bienes de consumo con compatibilidad operativa que no califican para ser protegidos por derechos de autor, o para forzar a los consumidores a ver sólo las películas lanzadas en DVDs pertenecientes a la región de los EE.UU. Sin embargo, el lenguaje demasiado amplio de la prohibición de la elusión en la DMCA, la restringida excepción de ingeniería inversa, la ausencia de una excepción de la evasión para propósitos legítimos, y la definición de “elusión” en términos de la “autorización” de los titulares de los derechos de autor, deja abierta la posibilidad de que la DMCA pueda ser utilizada de estas maneras no previstas. Dado que la prohibición de la TLC MPT sobre la elusión en el Artículo 17.7 (5) (a) también utiliza la frase “autorización del titular de los derechos de autor”; la implementación en la ley chilena necesita tratar estos problemas.

Quinto Grupo de Propuestas: Proporcionar protección contra el uso anticompetitivo de las MPT

• La legislación de implementación debería incluir una cláusula del tipo “no mandate” que incorpore la formulación del Pie de Página 19, para dejar en claro que los diseñadores de tecnología no tienen que diseñar nuevos productos, o “adecuar” productos existentes para hacerlos responder a medidas particulares de protección tecnológica. Esta es una salvaguarda extremadamente importante para la futura innovación tecnológica. (Véase una formulación equivalente en 17 U.S.C. 1201 (c) (3)). Para darle efecto completo a la cláusula del tipo ninguna disposición, la condición debe aplicarse a los dispositivos al momento que fueron diseñados.
• Con el fin de evitar similares abusos anticompetitivos de las disposiciones MPT, la legislación chilena de implementación debería prohibir expresamente el uso anticompetitivo de los MPT por parte de los titulares de los derechos y reservar al Gobierno de Chile el poder de regular tales abusos, para proteger el equilibrio entre los intereses privados de los titulares de los derechos y los derechos públicos de acceso.
• La legislación de implementación debería definir “trabajo protegido” para los propósitos del Artículo 17.7 (5) (a) como “una obra con derechos de autor que tiene un valor económico independiente de su relación con, o su capacidad para tener compatibilidad operativa con, otras obras o dispositivos con derechos de autor o sin ellos”. (Por ejemplo, incorporar la formulación similar a “importancia económica independiente” en el Pie de Página 17 de las disposiciones del TLC (que tratan con la reproducción temporal)).

d. Represión de la ingeniería inversa y de las tecnologías innovativas.

En los EE.UU. la protección de la DMCA ha sido reclamada para contenido digital que no está fuertemente protegido tecnológicamente, en un intento por impedir la ingeniería inversa para crear productos con compatibilidad operativa. Por ejemplo, éste ha sido utilizado para contenido que no está cifrado (y por tanto accesible o “a la luz”) y que confía para su seguridad en la interacción entre un dispositivo de propósito específico (tal como una consola) y un cartucho particular o una “marca”. Para evitar el potencial perjuicio a la ingeniería inversa legítima y los beneficios a los consumidores que fluyen de una mayor opción de productos con compatibilidad operativa, la protección anti-elusión no debe ser acordada donde no se ha hecho ningún intento para cifrar el contenido – por ejemplo donde la única medida tecnológica es una marca o medida similar que puede ser simplemente ignorada y el contenido accedido sin ninguna forma de descifrado.

Ejemplos:

• En el caso del Grupo Chamberlain contra Skylink, que involucra un transmisor de control remoto genérico de puertas de garaje, la medida de protección tecnológica de Chamberlain parece ser la verificación de la unidad de la puerta del garaje para ver si el código cifrado transmitido por el dispositivo para abrir puertas está en el rango correcto.
• La supuesta violación de la prohibición de herramientas por parte de Streambox VCR, el cual interceptaba y registraba medios transmitidos por RealNetworks, que fue diseñado para ser interceptado y reproducido (pero no registrado) en reproductores de medios de RealNetworks. Dado que el contenido emitido no estaba cifrado, el Streambox VCR meramente tenía que ignorar un marca de prohibición de copiado para obtener acceso a contenido no protegido de RealNetworks. (RealNetworks,Inc. contra Streambox, Inc. (2000 U.S. Dist. LEXIS 1989)).
• Sony invocó la versión australiana de la DMCA para proteger la interacción de la consola-juego de su Playstation y prohibir la venta de “modernos” chips que permitirían a un comprador reproducir un juego comprado legítimamente en una región geográfica diferente (Kabushiki Kaisha Sony computer Entertainment contra Stevens, [2002] FCA 906 (Tribunal Federal de Australia, Tribunal Completo, 26 de julio de 2003) caso bajo la s. 116A Ley de Derechos de Autor Australiana de 1968);
• Algunos comentaristas jurídicos sostienen que la distribución de la versión de código objeto del código fuente podría ser tratado como un MPT bajo la definición de la DMCA de “elusión de una medida tecnológica” en la sección 1201 (a) (3) (A) debido a que se requeriría un proceso (contrario a la compilación) para tener acceso al código en una forma humanamente legible. De la misma manera que el código objeto es el equivalente funcional legible por la máquina del código fuente y es “accesible” para la computadora, y el proceso inverso a la compilación es una operación funcional que no involucra descifrado o cualquier intento de evitar la confusión deliberada del código fuente, ésta no fue claramente la intención del Congreso.

Sexto grupo de propuestas: Dar cabida a la ingeniería inversa y la innovación tecnológica

Además del primero de los siete grupos de propuestas (antes mencionadas), la legislación chilena de implementación debería:

• Definir “medida de protección tecnológica” para los propósitos del Artículo 17.7 (5) (a) y (f) como contenido cifrado o contenido no accesible a un usuario sin el uso de información, de un proceso o de un tratamiento que primero requiera el uso de una clave u otra característica de autenticación;
• Definir “dispositivo, producto, componente o servicio” para los propósitos del Artículo 17.7 (5) (b) para excluir cualquier dispositivo de programa computacional existente en el momento en que esta disposición entre en vigor, y excluya información comunicada en lenguaje natural (no informatizado).

E. Efecto disuasivo en la investigación y publicación científica y la libertad de expresión.

La sección 1201 ha sido utilizada por los titulares de derechos de autor para proyectar un efecto disuasivo sobre la libertad de expresión y la investigación científica legítima. Dos incidentes que ilustran claramente esta tendencia son la amenaza de demandar al Profesor Felten de la Universidad de Princeton, y el arresto del programador ruso Dmitry Sklyarov.

El Profesor Edward Felten y un equipo de investigadores de las Universidades de Princeton y Rice y Xerox fueron amenazados con responsabilidades legales bajo la DMCA cuando respondieron exitosamente a un reto público lanzado por el grupo de la industria de la música, el Secure Digital Music Initiative (SDMI) (Iniciativa de Música Digital Segura), para remover las marcas de agua digitales sobre la música digital y por tratar de publicar un artículo describiendo su metodología. Ya que el artículo describía las vulnerabilidades en la tecnología de marca de agua digital que la SDMI destinaba para proteger la música digital, la SDMI consideró que la publicación del artículo violaría la prohibición de la DMCA de distribuir “herramientas de elusión”.

La DMCA contiene una excepción para investigación de codificaciones – sección 1201 (g) – pero ésta no permitía la publicación de esta clase de trabajo. Primero, éste requiere que los investigadores hagan esfuerzos para obtener una autorización de los titulares de los derechos de autor antes de hacer la investigación. Segundo, aun cuando la realización del trabajo fuera permitida, no se permitiría la publicación de los resultados de la investigación. Después de que el Profesor Felten y su equipo presentaron una demanda, la amenaza fue retirada y los investigadores fueron eventualmente permitidos de presentar parte de su investigación en una conferencia posterior.

El programador ruso Dmitry Sklyarov fue detenido en los Estados Unidos por cinco meses el 2001, después de haber presentado en una conferencia un artículo describiendo las debilidades de la protección de los libros electrónicos de Adobe. Mientras que en Rusia, Sklyarov había trabajado en un programa de software que permitía a los propietarios de libros electrónicos de Adobe, convertirlos del formato de Libro Electrónico de Adobe al formato de documento portátil, removiendo, por tanto, restricciones de uso incrustadas. El empleador ruso de Sklyarov ofreció el programa a la venta en Internet. Aunque el software podía servir para usos legítimos de libros electrónicos comprados (tales como imprimir una copia), este también podía utilizarse para copiar un libro electrónico sin el permiso de la editorial.

El Departamento de Justicia de los Estados Unidos acusó a Sklyarov del crimen de tráfico de una herramienta de elusión. A Sklyarov le fue finalmente permitido retornar a casa pero el Gobierno continuó procesando a ElcomSoft, su empleador ruso. En diciembre de 2002, 18 meses después del arresto de Sklyarov, un jurado absolvió a la compañía de todos los cargos.

El efecto disuasivo de estos casos sobre la investigación y publicación de información científica acerca de las vulnerabilidades del control de acceso han sido profundo. En 2001, un prominente criptógrafo y analista de sistemas de seguridad holandés, Niels Ferguson, desistió de publicar detalles de la falla de seguridad que descubrió en el estándar de cifrado de vídeo High Bandwith Digital Content Protection. A inicios de este año, la editorial de EE.UU. del libro de Andrew “Bunnie” Huang que describe las fallas de seguridad en la consola de juegos Microsoft X-Box desechó el libro, citando sus preocupaciones sobre responsabilidad bajo la DMCA. Y en octubre de 2002, el ex consejero jefe de la Casa Blanca de EE.UU. sobre ciberseguridad, Richard Clarke, se percató que la DMCA había sido utilizada para disuadir investigaciones de seguridad legítimas y exigió la reforma de la DMCA.

Además, algunos tablones de anuncios habían censurado el simple debate sobre cualquier herramienta que pueda ser utilizada para la elusión, debido a una probable responsabilidad relacionada a la DMCA.

Existe una creciente preocupación dentro de los Estados Unidos sobre el impacto de la muy amplia prohibición de elusión sobre investigaciones científicas legítimas. El Congreso de EE.UU. está actualmente considerando dos borradores diferentes de normas que enmendarían las disposiciones anti-elusión de la DMCA para permitir la elusión y el uso de la herramienta de elusión para la investigación científica.

Séptimo grupo de propuestas: Proteger la investigación y la publicación científica

Para mitigar en algo el efecto disuasivo de la prohibición de actos de elusión y de tecnologías de elusión necesarias para la investigación científica y para proporcionar los incentivos apropiados para las actividades educativas, la legislación chilena de implementación debería:

• Crear una exención específica para el acto de elusión y uso de dispositivos de elusión para propósitos de investigación científica, bajo el Artículo 17.7 (5) (d). Esta exención debería también ampliarse a la distribución de herramientas especialmente desarrolladas y a la diseminación de los resultados de la investigación científica;
• Alternativamente, crear una excepción de responsabilidad penal por actos y herramientas de elusión para investigación científica y propósitos educativos, por medio de la formalización de la discreción estipulada en el Artículo 17.7 (5) para garantizar que se dé la debida cuenta del propósito científico y educativo de la conducta (también se debe considerar la incorporación de una presunción establecida por ley de que el uso de herramientas para estos propósitos está exento de responsabilidad a menos que se establezca evidencia contraria a ello);
• Reducir el umbral para responsabilidad civil por investigación científica al hacer del conocimiento un elemento de la violación o tanto el “acto” de prohibición (Artículo 17.7 (5) (a)) y la regulación de dispositivos de elusión (Artículo 17.7 (5) (b)) – por ejemplo, al requerir el conocimiento de que el dispositivo o herramienta utilizado cae dentro de la prohibición de dispositivos; y
• Dejar en claro que la información comunicada en lenguaje sencillo (no informatizado) y en artículos científicos, no son “dispositivos” para los propósitos de prohibición de dispositivos.

f. Excepciones adicionales que podrían ser creadas bajo el artículo 17.7(5)(d):

Como se notó líneas arriba, bajo la formulación del Art. 17.7 (5) (d), posteriores excepciones pueden ser incorporadas en la legislación de implementación, siempre y cuando satisfagan la condición de que no “dañen la adecuación de la protección legal o la efectividad de los recursos judiciales” contra la prohibición de la elusión.

Propuestas para otras excepciones:

• Una excepción general para usos educativos y académicos;
• Una excepción general para materiales de educación a distancia que estén disponibles en línea con protección tecnológica;
• Una amplia excepción de ingeniería inversa que permitiría la investigación y desarrollo de interoperatividad de programa a dispositivo, si ésta es consistente con la legislación chilena sobre ingeniería inversa;
• Una excepción automática o solicitada de las herramientas necesarias para los consumidores, para dar fuerza a cualquier excepción otorgada en la creación trienal de normas administrativas o legislativas bajo el Artículo 17.7 (5) (d) (i).
• Un proceso donde la creación trienal de normas administrativas o legislativas bajo el Artículo 17.7 (5) (d) (i) pueda, por propio acuerdo o a la recepción de una solicitud de cualquier persona, estimar que cualquier excepción otorgada por el proceso trienal de creación de normas de los EE.UU. se aplicará en Chile por el periodo de su operación en los EE.UU. o la duración del siguiente periodo de creación de normas chilenas, el que sea más largo.

g. Otras limitaciones en sanciones penales

El Artículo 17.7 (5) (a) de las disposiciones TLC MPT sólo requieren responsabilidad penal por una violación del acto de prohibición en “circunstancias apropiadas”, y por violación de la regulación de dispositivos, sólo cuando la conducta sea dolosa y con “propósitos comerciales prohibidos”. La responsabilidad penal sólo debe atribuirse cuando haya conocimiento de la elusión de alguna medida de control de acceso (de modo que la persona subjetivamente sabe que ha eludido intencionalmente un control de acceso) y cuando el propósito para hacerlo sea el de involucrarse en una violación deliberada de los derechos de autor.

Octavo grupo de propuestas: Ausencia de responsabilidad penal para infractores inocentes

• La legislación chilena de implementación debería eximir tanto de las penalidades civiles (sobre la base que el infractor inocente no tiene el conocimiento pertinente y la intención de cometer una violación de los derechos de autor (ver Propuestas Uno-Tres líneas arriba)) como de la responsabilidad penal, a los infractores inocentes que no estén conscientes y no tengan razón para creer que están llevando a cabo la elusión de una medida de protección tecnológica con el propósito de violar los derechos de autor.
• El uso de la frase “inter alia” en el Art. 17.7 (5) (b) indica que la legislación de implementación debería también estipular un proceso o factores para sopesar, en exención, el uso de herramientas de elusión de la responsabilidad penal por actividades llevadas a cabo con propósitos legítimos distintos a los usos científicos y educacionales.

Novena propuesta: Eximir de responsabilidad civil y penal a las bibliotecas sin fines de lucro, los archivos y las instituciones educativas

El Artículo 17.7 (5) del TLC permite una exención de responsabilidad penal a ser otorgada a las bibliotecas sin fines de lucro, archivos e instituciones educacionales. Esta también permite la exención de responsabilidad civil, cuando la elusión se lleve a cabo por aquellas entidades de buena fe y sin conocimiento de que la conducta está prohibida. La legislación chilena de implementación debe contemplar ambas excepciones. Los términos “en conexión con” deben definirse ampliamente para incluir a cualquiera que esté actuando bajo órdenes, como agente (sea formalmente designado o en virtud a su relación, como se entiende de la ley chilena), contratista, o empleado de una biblioteca sin fines de lucro o archivo. Además, para “instituciones educativas”, “en conexión con” también debe ser definido para incluir a los estudiantes.

h. Proceso administrativo o legislativo de otorgamiento de exenciones

Un procedimiento general de otorgamiento de exenciones se requiere para proteger a los consumidores de los efectos adversos de las MPT que no estén cubiertas por una de las excepciones listadas o por los efectos adversos que no sean aparentes al momento de promulgada la legislación de implementación.

La DMCA incluye una limitada creación trienal de normas administrativas en s. 1201 (a) (1) (C), sobre el cual el Artículo 17.7 (5) (d) (i) está modelado. El proceso de creación de normas de los EE.UU. ha sido ampliamente criticado por no preservar los derechos de acceso de los consumidores bajo las existentes excepciones y limitaciones de los derechos de autor, así como el acceso a obras de dominio público. Ha quedado en evidencia durante las dos consultas de creación de normas de los EE.UU. que han tenido lugar hasta ahora, que el proceso de la DMCA es fundamentalmente defectuoso debido a las restricciones normativas de la Biblioteca del Congreso de los EE.UU. para otorgar excepciones para el acto de elusión de las MPT que controlan el acceso a una obra. Sin embargo, la DMCA no promueve la dación de exenciones para las herramientas requeridas para hacer uso de cualquier exención otorgada. Como resultado, cualquier exención otorgada sólo puede ser ejercida por el pequeño número de personas que tienen el conocimiento tecnológico adecuado para crear sus propias herramientas y mecanismos.

Además, el proceso está estructurado de manera tal que hace difícil para los consumidores el participar significativamente en el proceso. Como resultado de estrictas normas administrativas adoptadas para gobernarlo, éste es a la vez lento y costoso. Las normas establecen una muy alta carga de la prueba a ser lograda por el defensor de una exención. Esto ha sido criticado por la Administración Nacional de Telecomunicaciones e Información, una agencia del Departamento de Comercio de los EE.UU., y por defensores del interés público. La representación legal es requerida con el fin de formular una petición de exención y los consumidores no tienen normalmente acceso a la información necesaria para alcanzar la alta carga de la prueba. Como resultado, sólo seis estrictas exenciones para cinco clases de obras han sido otorgadas hasta la fecha, a pesar del considerable volumen de exenciones solicitadas por los consumidores.

En particular, las reglas administrativas de la DMCA interpretan el alcance de una exención que pueda ser otorgada para una “clase de obras”, excluyendo cualquier otra clase enmarcada por referencia a usuarios particulares o por descripción de usos no violatorios de obras de usuarios particulares. Esto, lamentablemente, ha devenido en que no se consideren muchas solicitudes de consumidores. La disposición en el TLC parece evitar esta limitación.

Décimo grupo de propuestas: Proteger los procedimientos imparciales para el proceso administrativo o legislativo de otorgamiento de exenciones

• En la implementación del proceso administrativo o legislativo de otorgamiento de exenciones contemplado en el Artículo 17.7 (5) (d) (i) del TLC, la legislación chilena de implementación debería fijar el umbral para la carga de prueba para los defensores de exenciones de forma que sea proporcional con su capacidad para proporcionar la información buscada. Una vez que el umbral de la carga de la prueba sea alcanzado, la carga debe trasladarse al titular de los derechos para que refute la necesidad de la exención solicitada.
• Con el fin de crear exenciones significativas para los consumidores, la legislación de implementación debe estipular una excepción automática para el uso de las herramientas, dispositivos y tecnologías de elusión requeridas por los consumidores para poner en vigor cualquier exención al acto de prohibición otorgado en el proceso administrativo o legislativo de otorgamiento de exenciones.
• Considerar el establecimiento un proceso donde la creación de normas administrativas o legislativas bajo el Artículo 17.7 (5) (d) (i) pueda, por propio acuerdo o al recibir la solicitud de cualquier persona, estimar que cualquier excepción otorgada bajo el proceso de creación de normas trienal en los EE.UU. se aplicará en Chile por el periodo de su operación en los EE.UU. o la duración del siguiente periodo de creación de las normas chilenas, el que sea el más largo (ver líneas abajo).

i. Otras propuestas de implementación

La implementación chilena de la legislación debería permitir flexibilidad para futuras enmiendas para tratar las cambiantes prioridades de políticas públicas y las modificaciones subsecuentes de la ley de los EE.UU.

Undécima propuesta:

La legislación chilena de implementación debería establecer un procedimiento que permita a cualquier persona presentar una solicitud para que el gobierno chileno ponga a disposición del Parlamento cualquier enmienda legislativa realizada a la DMCA. Al recibir tal solicitud, el Parlamento debería conducir una investigación para decidir si una enmienda similar o correspondiente se requiere a la ley chilena.

Otras propuestas posibles:

• Considerar la incorporación de un requerimiento para que las entidades gubernamentales pertinentes que administren los derechos de autor realicen un estudio anual del impacto de las MPT y proporcionen un informe al Parlamento chileno. El estudio podría tratar el impacto en la investigación criptográfica y el desarrollo de la tecnología de codificación como en la sección 1201 (f) (5) de la DMCA o en una gama de actividades más amplia.
• Considerar la incorporación de una disposición que ponga en claro que la prohibición de un dispositivo en el Artículo 17.7 (59 (b) no crea una base independiente para una responsabilidad de elusión de terceros, incluyendo la forma como se aplica a las entidades involucradas en el alojamiento de páginas Web, o quien mantenga los sitios Web facilitando las subastas en línea.
• Considerar tener una disposición inicial escalonada, para aplazar el inicio del acto de prohibición. El Congreso de EE.UU. dispuso postergar la entrada en vigor de la sección 1201 (a) (1) de la DMCA hasta octubre de 2000, dos años después de que las prohibiciones de “dispositivos” entraran en vigor, con el fin de proveer una salvaguarda para el consumidor. Este enfoque parecería abierto según el Artículo 17.7 (12) (c) del TLC.