A. INTRODUCCIÓN

Los Estados Unidos está buscando incorporar en los acuerdos de libre comercio bilaterales disposiciones que regulen la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (“PSIs”, por sus siglas en inglés) por la violación de derechos de autor, disposiciones que están basadas en la Ley de Derechos de Autor del Milenio Digital (“DMCA”)[1]. Estas disposiciones de los EE.UU.: (1) implican la limitación de la responsabilidad de los PSIs para algunas actividades; y (2) requieren a los PSIs revelar la identidad de sus suscriptores ante el simple alegato de una violación de los derechos de autor.

B. DISPOSICIONES LIMITANTES DE RESPONSABILIDAD

La DMCA incluyó la sección 512 en la legislación de Derechos de Autor de los Estados Unidos. La Sección 512 limita la responsabilidad de los PSIs por responsabilidades relacionadas a los derechos de autor (en ciertas circunstancias) para cuatro actividades:

(1) comunicación transitoria de información digital (sección 512 (a));

(2) intermediación y almacenamiento temporal (sección 512 (b));

(3) alojamiento de material de usuario final en una red o sistemas de un PSI (sección (c)); y

(4) provisión de herramientas de localización de información, tales como hiperenlaces (sección 512 (d)).

El cumplimiento de las limitantes de responsabilidad en la sección 512 no es obligatorio. Sin embargo, un PSI que desea aprovechar la normativa sobre limitación de la responsabilidad debe cumplir con varias condiciones, entre ellas el requerimiento de adoptar e implementar justificadamente una política que disponga la finalización, en circunstancias apropiadas, del servicio a los “infractores reincidentes”, así como adoptar y no interferir con las medidas técnicas estándar utilizadas por los titulares de los derechos de autor (sección 512 (i)). La tercera y cuarta limitantes de responsabilidad también requieren que los PSIs remuevan o bloqueen el acceso a material residente en sus sistemas al recibo de la correspondiente notificación de “baja”.

C. TEMAS DE POLÍTICA Y PROBLEMAS EN LA OPERACIÓN

• A pesar de que las disposiciones de limitación de responsabilidad (o “limitantes de responsabilidad”) fueron originalmente destinadas a beneficiar a los PSIs a través de la aclaración de las circunstancias en las que ellos no tienen responsabilidad, en los EE.UU,. éstas han sido en cambio utilizados para presionar y establecer un estándar de responsabilidad de hecho, y han impuesto una significativa obligación monetaria sobre los PSIs con un beneficio proporcional pequeño o inexistente.

La historia legislativa de la DMCA indica que las disposiciones limitantes de responsabilidad no tenían el propósito de definir los términos de la responsabilidad de los derechos de autor cometidos por el PSI. Las limitantes de responsabilidad sólo se aplican si la conducta de un PSI ocasionaría responsabilidad de acuerdo a la ley existente y si el PSI cumple las condiciones en la sección 512[2]. Sin embargo en la práctica, los titulares de derechos de autor de los EE.UU. han utilizado estas disposiciones para crear un estándar de hecho de responsabilidad para los PSIs.

Aunque la sección 512 (i) sólo requiere que los PSIs adopten e implementen justificadamente una política que disponga el retiro de las cuentas de los “infractores reincidentes”, los titulares de los derechos de autor de los Estados Unidos consideran que el mero alegato de una violación de sus derechos, a través de una “notificación de baja” dirigida a un PSI, genera una obligación al mismo para finalizar el servicio de acceso a Internet de su suscriptor[3]. Los titulares de los derechos de autor de los EE.UU. han enviado decenas de miles de tales “notificaciones de baja” conforme a la sección 512 (c) (3), ordenando a los PSIs finalizar el servicio de las cuentas de sus usuarios. Aunque los PSIs pueden no estar requeridos legalmente de tomar alguna acción, estas disposiciones les dan un incentivo para finalizar el servicio de acceso a Internet de sus suscriptores dejando abierta la posibilidad de una dependencia de las limitantes de responsabilidad, en vez de gastar recursos para investigar el fondo del reclamo de derechos de autor. Como resultado, el alto volumen de uso de estas disposiciones ha tenido el efecto de crear la norma de que los PSIs finalizarán el servicio de sus suscriptores por sólo el mero alegato de violación de derechos de autor.

Aunque se tuvo la intención de que el incumplimiento por parte de los PSIs de las condiciones limitantes de responsabilidad no implicaría automáticamente que los PSI sean responsables de infracción de los derechos de autor, los titulares de éstos en los EE.UU. han presentado escritos legales en juicios pidiendo al Tribunal que considere este incumplimiento como evidencia a primera vista de responsabilidad de derechos de autor.[4] Por tanto, en vez de aliviar las presiones y el escrutinio de los PSIs, la sección 512 ha incrementado sus riesgos, costos, y obligaciones en el tratamiento de la responsabilidad de derechos de autor en Internet.

*Las disposiciones limitantes de responsabilidad surgen a partir de la particular jurisprudencia estadounidense sobre responsabilidad secundaria en casos de derechos de autor, que es exclusiva de los Estados Unidos de América y que no se aplica en otros países. En países donde no está claro si los PSIs serían responsables secundarios por violación de los derechos de autor bajo sus leyes nacionales, el adoptar las disposiciones del tipo de las existentes en los EE.UU. podría, por tanto, crear la responsabilidad de hecho para los PSIs cuando no existiera ninguna otra en contrario a esta disposición.*

Las disposiciones limitantes de responsabilidad no reflejan la responsabilidad del PSI conforme a los sistemas legales y a la jurisprudencia de varios países. En cambio, ellas representan una interpretación ampliada de la ley de derechos de autor de los EE.UU. a partir de 1998. La comunidad de PSIs de los EE.UU. buscó incluir en la DMCA limitantes de responsabilidad para proveer inmunidad a las actividades esenciales de las PSIs a raíz de casos conflictivos en los Estados Unidos sobre responsabilidad del PSI por actividades de sus usuarios.[5] Estas decisiones involucraron las doctrinas de responsabilidad secundaria de derechos de autor de los EE.UU., de violación contributoria de los mismos y de responsabilidad por los actos de otros. Además, la comunidad de PSIs de los EE.UU. también buscó que estas disposiciones aclararan la incertidumbre sobre responsabilidad por la reproducción temporal de trabajos con derechos de autor en la memoria de la computadora, a raíz de un controversial informe de un grupo de trabajo del gobierno de los EE.UU.[6]

Las disposiciones limitantes de responsabilidad no podrían proveer ninguna protección real a los PSIs de otros países debido a que ellos no afrontan actualmente ninguna amenaza de acuerdo a sus leyes nacionales. Por tanto, no es necesaria ninguna protección. Dado esto, la adopción de aparentes limitaciones sobre la responsabilidad del PSI podría ser tratada como la creación implícita de una base para la responsabilidad del PSI, por tanto ampliaría la potencial responsabilidad de los PSIs que no sean de los Estados Unidos por violación de los derechos de autor en línea con la ley de los EE.UU. Esto concuerda con las declaraciones públicas de la industria de derechos de autor estadounidense en el sentido de que la inclusión de disposiciones similares en el tratado de libre comercio entre EE.UU.- Singapur requirió la inclusión de un sistema de responsabilidad del PSI.[7]

*Las disposiciones limitantes de responsabilidad de los EE.UU. no proporcionan un buen modelo para regular la responsabilidad del PSI pues no reflejan la realidad de la arquitectura de la Internet. Además, estas disposiciones no son lo suficientemente flexibles para adaptarse a la rápida evolución del cambio tecnológico. Es probable que la implementación de estas disposiciones cause un impacto adverso sobre el desarrollo tecnológico al interior de los países socios comerciales de los EE.UU,. debido a que estas disposiciones se refieren a tecnologías y a arquitecturas de sistemas particulares que podrían cambiar radicalmente en un futuro cercano.*

Dado que estas disposiciones se originan en un tratado legal internacional estarán más consolidadas que la legislación doméstica rutinaria. Por tanto, será extremadamente difícil cambiarlas debido a que cualquier modificación a la legislación doméstica requeriría, probablemente, un cambio correspondiente al tratado comercial internacional que las respalda. Es probable que las partes interesadas, en vez de ello, busquen reinterpretar las actuales obligaciones para acomodar cambios a la funcionalidad de las tecnologías y los sistemas. Sucesivamente, es probable que esto resulte en una distorsión de la operación de estas disposiciones, y un correspondiente mayor nivel de incertidumbre sobre la responsabilidad para todas las partes interesadas, al tiempo que los tribunales intenten ampliar el alcance de las disposiciones a las nuevas tecnologías y a las funciones de red que no estaban previstas al momento del acuerdo. Esto puede dificultar o impedir la inversión en nueva tecnología e innovación, e incrementar los costos para los consumidores que deseen utilizar nuevas tecnologías.

Esto ya se ha hecho evidente en los Estados Unidos. Las disposiciones limitantes de responsabilidad no fueron diseñadas para tratar con la tecnología de intercambio de archivos punto a punto (peer-to-peer). La limitante de responsabilidad para el alojamiento de páginas web en la sección 512 (c) refleja la arquitectura existente en 1998, cuando el intercambio de archivos no tenía un uso extendido. Dicha sección provee a los PSIs de inmunidad por violación de los derechos de autor cuando remuevan o bloqueen el acceso a material particular alojado en su sistema o red, cuando tienen un conocimiento real o reciben una notificación de baja alegando que el material viola derechos de autor. El procedimiento de notificación de baja tiene como premisa que el PSI tiene control sobre el material que reside en su sistema o red. Sin embargo, esto no tiene sentido cuando se aplica a la arquitectura del intercambio de archivos punto a punto, donde el material que está, supuestamente, violando derechos de autor reside en las computadoras de los usuarios finales, sobre las cuales el PSI no tiene control, y no en la red o sistema del PSI.

Nadie discute que la limitante de responsabilidad del “alojamiento de páginas Web” no fue diseñada para cubrir la situación presentada por el intercambio de archivos punto a punto. Sin embargo, los titulares de los derechos de EE.UU. han intentado utilizar la sección 512 (c) del trámite de notificación de baja, en vez de la más apropiada sección 512 (a) limitante de responsabilidad de “comunicaciones transitorias”, en un intento de forzar a los PSIs a finalizar el servicio de las cuentas de sus suscriptores con la mera alegación de una violación de los derechos de autor. Esta aplicación equivocada de las disposiciones para tratar con una exigencia no prevista ha incrementado el nivel de incertidumbre legal para todas las partes interesadas. Por ejemplo, el PSI Pacific Bell Internet Services ha entablado un juicio contra MediaForce, el agente encargado del cumplimiento de la ley de la Asociación de la Industria Discográfica de los Estados Unidos, el cual envió al PSI más de 16,700 discutiblemente inválidas notificaciones de “baja” según la sección 512 (c) de la norma de Derechos de Autor de los EE.UU., requiriendo “remover” el material con derechos de autor el cual los suscriptores del PSI había supuestamente descargado a sus computadoras de una red de intercambio de archivos[8]. Otros grandes PSIs, tales como Verizon, han experimentado dificultades similares. El creciente abuso de las notificaciones de baja ha conducido recientemente a un congresista de los EE.UU. a pedir una investigación congresal sobre esta práctica[9].

Un régimen de “notificación y notificación” adecuado (en vez del régimen de “notificación y baja” de la DMCA), tal como el propuesto recientemente por Canadá,[10] podría ser más apto de adaptarse a las preocupaciones generadas por la actividad de intercambio de archivos en redes punto a punto sin el daño colateral a la privacidad de los usuarios de Internet y sin los costos generados a los PSIs.

D. PROCESO EXPEDITIVO DE EMISIÓN DE ÓRDENES JUICIALES

La sección 512 (h) de la norma de Derechos de Autor de los EE.UU. crea un proceso administrativo expeditivo de emisión de órdenes que permite a los titulares de los derechos de autor disponer que los PSIs revelen las identidades de sus suscriptores, con la mera alegación de una violación de los derechos de autor[11]. El proceso expeditivo de emisión de órdenes permite a los secretarios del juzgado expedir órdenes solicitando a los PSIs que revelen el nombre y la información de contacto de un suscriptor, en base a una alegación de “buena fe” de una violación de derechos de autor hecha por un supuesto titular de derechos de autor. A la recepción de la orden judicial, el PSI debe proporcionar la identidad del suscriptor al titular de los derechos de autor en forma “expedita”.

E. PREOCUPACIONES SOBRE LA PRIVACIDAD Y EL DEBIDO PROCESO

• Los titulares de los derechos de autor de los EE.UU. han utilizado esta disposición para crear un régimen automático de revelación para los PSIs que ignoren los estándares de revisión judicial establecidos. Este proceso ha incrementado significativamente la potencial responsabilidad y los costos operativos de los PSIs, y hace peligrar la privacidad de los usuarios de Internet.

A diferencia de los procedimientos actuales de emisión de órdenes en la ley de los EE.UU., que requieren que un juez sopese los derechos objetivos de la orden judicial con la evidencia y la necesidad de la información solicitada, el proceso de emisión de órdenes de la DMCA no tiene ninguna disposición para una supervisión judicial, y tiene sustanciales deficiencias procedimentales. Primero, dado que los PSIs no tienen ninguna obligación legal de notificar a un usuario que su identidad ha sido solicitada, el usuario de Internet podría no estar enterado de la orden judicial. Incluso cuando un suscriptor sea notificado sobre la orden judicial, a éste no se le proporciona ningún derecho formal u oficial de ser escuchado y de tener a un juez que evalúe el alegato de una identificación equivocada, a través de un representante legal, antes de que el PSI revele su identidad. En los casos en los que ha habido una identificación errónea,[12] el suscriptor no tiene un derecho normado de acción o recurso contra un titular de derechos de autor equivocado o contra el PSI.

*El poder de emisión de la orden judicial expeditiva conlleva a un significativo potencial de abuso y podría ser contradictorio con los actuales procesos de proposición de prueba de acuerdo a las leyes nacionales de los socios comerciales de los EE.UU., las cuales a menudo requieren la aprobación judicial antes que las órdenes sean expedidas y no son por tanto susceptibles a un alto volumen de automatización.*

Con el fin de obtener una orden judicial por parte de un secretario del juzgado de acuerdo a la sección 512 (h), una persona necesita simplemente alegar que sus derechos de autor han sido violados. Y, a diferencia de los procedimientos existentes de proposición de prueba previos al juicio en la ley de los EE.UU., el procedimiento de emisión de orden judicial de la DMCA no requiere que el titular de los derechos de autor entable realmente un juicio por violación de derechos de autor una vez obtenida la identidad del suscriptor. Por tanto, un titular de derechos de autor inescrupuloso o un supuesto titular de derechos de autor podría utilizar el proceso de citación para obtener las identidades de los suscriptores sin ninguna intención en última instancia de presentar una demanda.

La falta de supervisión judicial también facilita la automatización del proceso de expedición de órdenes . En los EE.UU., los titulares de los derechos de autor sobre la música han expedido más de 3000 órdenes legales dirigidas a los PSIs en todo los Estados Unidos desde julio a diciembre de 2003, teniendo como consecuencia muchas miles de acciones expeditivas individuales contra suscriptores individuales. Las órdenes expeditivas de los EE.UU. requieren que los PSIs proporcionen la información requerida dentro de 7 días, cumplimiento que ha impuesto una sustancial carga en recursos y costos sobre ellos. El adoptar el proceso de emisión automatizada de órdenes expeditivas del estilo de la DMCA, el cual facilita un alto volumen de citaciones y un periodo de respuesta corto, es probable que incremente la potencial exposición de los PSIs a responsabilidad, debido a errores en la revelación de la identificación de un suscriptor. En los EE.UU. ha habido por lo menos tres casos informados donde la persona equivocada fue identificada en el proceso de emisión de orden judicial y, en dos casos, subsecuentemente demandada.

El proceso de expeditivo de emisión de órdenes ha generado mucha controversia dentro de los Estados Unidos, pero al mismo tiempo ha demostrado no ser necesario para que los titulares ejecuten sus derechos ante personas que supuestamente intercambian archivos que infringen los derechos de autor. Desde diciembre del 2003, los titulares de los derechos de autor de los EE.UU. han cesado el uso del proceso expeditivo de emisión de órdenes para identificar a los individuos que supuestamente intercambian archivos que infringen la normativa de derechos de autor. Esto ocurrió después de dos decisiones de los tribunales que determinaron que éste no se aplica a las situaciones donde los supuestos trabajos violados fueron almacenados en las computadoras de los usuarios[13]. En su lugar, un total de más de 9000 acciones expeditivas han sido presentadas en los EE.UU. contra individuos que supuestamente intercambian archivos protegidos por los derechos de autor, la mayoría de estas acciones han sido juicios anónimos, que han utilizado procedimientos existentes en la ley de los EE.UU. anteriores a la DMCA.

..[1]Por ejemplo, véase el TLC EE.UU.- Singapur, Artículo 16.9 (22); el EE.UU.- CAFTA, Artículo 15.10 (27); el TLC EE.UU.- Chile, Artículo 17.11 (23).

..[2] Véase el Informe de la Conferencia de la Cámara de Representantes y el Senado de los EE. UU., 105to Congreso, 2da Sesión, Informe de la Cámara de Representantes 105-796, en la p. 73: “La sección 512 no prevé que un proveedor de servicio sea o no un responsable infractor o violador ya sea por una conducta que califica para una limitación de responsabilidad o por una conducta que no logra calificar como tal”; Comisión de Comercio de la Cámara de Representantes Informe de la Cámara de Representantes, 105to Congreso, 2da Sesión, Informe 105-551, Parte 2, en la p.50; Informe de la Comisión Judicial del Senado, 105to Congreso 2da Sesión, Informe del Senado 105- 190, en la p.19.

..[3] Rossi contra Asociación de la Industria cinematográfica de los Estados Unidos, (Tribunal Distrital de Hawai EE.UU., Caso No. 02-00239 BMK, 29 de abril de 2003)

..[4] Véase el escrito de Amicus Curiae (amigo de la corte) presentado por la Asociación de la Industria Discográfica de los Estados Unidos en CoStar Group Inc. contra LoopNet, Caso No. 03-1911 en la 7mo Circuito del Tribunal de Apelaciones, presentado el 22 de octubre de 2003 en la p. 2, 15. Véase Oposición de los Acusados para Pedir un Mandato Judicial Preliminar, en Online Policy Group ct al contra Diebold, Inc., (N.D.Ca Dist. Crt, Caso No. 03-4913 JF) en la p. 20.

..[5] Religious Tech. Centercontra Netcom On-Line Communication Services Inc., 907 F. Supp. 1361 (N.D.Ca Dist Crt, 1995) y Playboy Enterprise Inc. contra Frena, 839 F. Supp 1552 (M.D. Fla. 1993).

..[6]Véase Prof. Jessica Litman, Digital Copyright (Prometheus Books, 2001), pp.91-96 para un análisis del Grupo de Trabajo de Infraestructura de Información de los EE.UU., Intellectual Property and the National Information Infrastructure: A Preliminary Draft of the Report of the Working Group on Intellectual Property Rights (1994), pp.35-37, y posteriormente, Intellectual Property and the National Information Infrastructure: The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights (1995), interpretando Mai Systems contra Peak Computer, 1992 US Dist. LEXIS 21829 (C.D.Cal. 1992), aff’d 991 F.2d 511 (9th Circ. 1993). Nota que Bruce Lehman, Presidente del Grupo de Trabajo Nacional de Infraestructura de Información de los EE.UU., propuso un borrador de tratado incluyendo una disposición de que las reproducciones temporales en la memoria de la computadora eran reproducciones procesables, en la conferencia diplomática para adoptar el Tratado de Derechos de Autor de la OMPI en 1996. Véase Litman, obra citada, p.129. Como reflejo de la falta de un acuerdo internacional sobre este tema, ese Artículo fue rechazado. Vale la pena notar que las disposiciones que establecen que las reproducciones temporales en forma electrónica son derechos de autor PROCESABLES han sido incluidas en todos los acuerdos de libre comercio bilaterales con los Estados Unidos. Por ejemplo, véase el EE.UU.- CAFTA, Art. 15.5 (1); el TLC EE.UU. – Australia, Art. 17.4 (1); el TLC EE.UU. – Singapur, Art. 17.5 (1).

..[7]Informe del Comité Funcional de asesoría Industrial, Informe sobre Propiedad Intelectual en el tratado de libre comercio EE.UU.- Singapur, 28 de febrero de 2003, página 19, disponible en : http://www.ustr.gov/new/fta/Singapore/advisor_reports.htm “La única preocupación es la de asegurar que, al implementar las “limitaciones” sobre la responsabilidad dispuestas en el acuerdo, Singapur también garantice primer lugar que tiene establecido un sistema de responsabilidad de los PSIs…”

..[8]Pacific Bell Internet Services contra Asociación de la Industria Discográfica de los Estados Unidos, Inc et al, (Tribunal de Distrito de los EE.UU., Distrito Norte de California, División de San Francisco, Caso No. C 03-3560 SI).

..[9]Carta del Representante Dennis Kucinich a la Comisión Judicial de la Cámara de Representantes, 21 de noviembre de 2003, solicitando la investigación del abuso de las notificaciones referidas en la sección 512: http://www.house.gov/kucinich/issues/Jud-Cmte-Invstgn.pdf

..[10] Véase http://strategis.ic.gc.ca/epic/internet/incrp-prda.nsf/en/rp01142e.html

..[11]A diferencia de la disposición en la sección 512(h) de la legislación de los EE.UU., la disposición del PSI en los recientes tratados de libre comercio bilaterales de los EE.UU. ha dejado abierta la posibilidad de un proceso judicial para obtener dichas órdenes judiciales. Por ejemplo, véase el TLC EE.UU.- Marruecos, Art. 15.11 (28) (xi).

..[12]Véase Unsafe Harbors: Abusive DMCA Subpoenas and Takedown demands, informe de la Electronic Frontier Foundation, disponible en

..[13] Asociación de la Industria Discográfica de Estados Unidos contra Verizon Internet Services, Inc. (D.C. Tribunal de Apelaciones, Caso No. CV 02-MS-0323, Consolidado con el No. 03-7015, 19 de diciembre de 2003); Pacific Bell Internet Services contra R.I.A.A. et al (N.D.Ca., C 03-3560, presentado el 30 de julio de 2003); R.I.A.A .contra Charter Communications, (8th Circ., No. 03-3802, 4 de enero de 2004), todos disponibles en http://www.eff.org/IP/P2P/riaa-v-thepeople.php.